发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权裁判规则.docxVIP

发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权 裁判规则 作者按：在建筑工程施工领域，由于非法转包、违法 分包等行为的大量存在，使得建设工程施工合同纠纷往往 包括三方主体、两种法律关系，即发包人与承包人之间的 总包合同关系，承包人与实际施工人之间的非法转包、违 法分包合同关系。施工过程中，如果发包人越过承包人直 接向实际施工人支付工程款，发包人要求对其支付的该笔 款项在应付工程款中予以抵扣，承包人以该付款行为违反 合同约定不予认可的，应如何认定？ 本文在总结题述案情现有裁判规则的基础上，通过对《建 设工程解释》第二十六条第二款的侧面解读，以期为相关 争议的解决提供新的思路。一、司法实务中对该问题的不 同认识 对于发包人与承包人之间、承包人与合法分包人之间的合 同关系分别独立、有效的情况下，并不存在法律意义上的 实际施工人，因此本文对此类情况不予讨论。而对于存在 违法分包、非法转包情形下，发包人能否主张对其已向实 际施工人支付的工程款项进行抵扣的问题，由于目前在法 律及司法解释层面缺乏统一、明确的规定，加之各地法院 对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二 十六条第二款的理解有所不同，进而导致不同法院对题述 纠纷的裁判尺度亦把握不一。 （一）关于发包人主张抵扣工程款，应当予以支持的观点 该观点主要认为，根据《建设工程解释》第二十六条第二 款的规定，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。因 此，对于发包人直接支付给实际施工人的工程款，即使未 征得承包人同意，也应当予以扣除。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37 号）第八条： “承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向 实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包 人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款 以外的部分除外”。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26 号）第十四条： “承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款， 发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的， 人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施 工人恶意串通的除外”。 《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的 指导意见》第十四条：“如实际施工人未向发包人主张权 利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工 程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并 拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第 三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除 其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的， 可以支持”。 另外，具体到司法审判实务中，最高法院曾在（2017）最 高法民终 822 号案中认为，如果发包人与承包人在合同中 未明确约定收款方，发包人主张以支付实际施工人的工程 款作为已付工程款进行抵扣，可以支持。 安徽高院在（2015）皖民四终字第 00330 号案中认为，发 包人与承包人就收款方有明确约定的情况下，应当依照约 定进行支付，但如果在实际施工过程中发包人将工程款直 接支付给实际施工人，承包人在合理期限内从未提出过异 议，应当视为承包人默许，从而发包人的支付有效。 宁夏高院在（2017）宁民终 240 号案中认为，《建设工程解 释》第二十六条第二款的规定，保护实际施工人利益突破 了合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款 的权利，根据该立法精神，实际施工人可以直接接受发包 人支付的工程款。 （二）关于发包人主张抵扣工程款，不应予以支持的观点 该观点主要认为，不论是否存在非法转包、违法分包情形， 承包人均是总包合同项下的工程款债权人，发包人不应随 意突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款。《建设工 程解释》第二十六条第二款仅是基于特殊的法益考量，对 实际施工人设定的特殊救济途径，对该条的理解不应任意 扩大，如果发包人的付款行为未取得承包人同意，该付款 行为的后果不能约束承包人。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245 号）第二十 一条：“发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支 付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程 施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合 法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支 持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或 发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工 人支付的除外”。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑 难问题的解答》（粤高法〔2017〕151 号）针对该问题更新 了广东