证明责任：一个功能的视角（上）.docVIP

证明责任：一个功能的视角（上） ???????????????? ??? 内容提要：证明责任*乃诉讼法、证据法甚至实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。本文从证明责任功能的视角对证明责任问题进行剖析，试图从多个功能角度看待证明责任而不是将其局限于裁判功能，试图解析证明责任所蕴涵的多重理念和具有的重大制度价值，以期对证明责任理论的研究、民事证据立法乃至民事实体立法有所助益。本文的研究可能只是一个初步的甚至是肤浅的探讨，证明责任的意义远比我们知道的要多。 ???? ??? 关键词：证明责任；功能 ???? ??? Abstract： The burden of proof is a practical subject in the procedure law and evidence law， which is discussed frequently in recent years. The author analyses the burden of proof in the aspects of its function. The author thinks that we should not restrict the burden of proof within the range of judgments， and we? should try to find out the value and purpose of the burden of proof. This attempt is just a beginning of the study of the burden of proof， and there is still a long way to go to discover the truth. ???? ??? Key words：the burden of proof.；function ???? ??? 引??? 子 ???? ??? 证明责任是民事诉讼法、证据法乃至民事实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担〔1〕，它是“先于具体的诉讼而规定在实体法中的规范，从诉讼开始到结束一直由固定的一方当事人在观念上承担，只是当诉讼的结果陷入真伪不明状态时才真正实现”〔2〕。虽然“证明责任”与民事诉讼相伴而生或者说“证明责任”一直是民事诉讼中的客观存在，但事实上与真伪不明直接联系的“证明责任”的本质被阐明却是比较晚近的事情〔3〕。这一方面是因为，虽然古罗马时期就已经确立了“证明责任”分配的两条一般性原则，即“原告有举证的义务，原告不尽证明义务时，应为被告胜诉的裁判”和“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”，但在古罗马及其后相当长的时期内，无论是大陆法系还是英美法系都没有意识到“证明责任”的本质所在，他们在“证明必要”而非“证明负担”的意义上使用“证明责任”，使“证明责任”基本停留在提供证据责任的意义上。另一方面，由于科技和生产力发展水平、人的认识能力特别是政治法律制度框架等的限制而使“证明责任”作为一种裁判机制在某些特定的时空条件下并不具有“语境的合理性”。因为对于事实真伪不明的状况，先辈们有自己的解决方式，即使某些解决方式从现在的观点来看是落后的甚至是非理性的（本文后有详述）。 ???? ??? 证明责任既是一个古老的概念又是一个新生的概念。作为证明负担的证明责任虽然已经在19世纪几乎同时得到大陆法和英美法的极大关注并取得重大理论进展，但对于已经是20世纪后半期的我国来说证明责任仍然是一个新鲜事物（因为我们所熟悉的所谓“证明责任”、“举证责任”仅仅被我们局限于提供证据责任的意义上），虽然八十年代以来一些学者对于证明责任（未必使用证明责任这一概念）极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化（观念上的和立法上的）仍然任重道远，证明责任的制度价值尚待进行多视角多层次的充分挖掘。 ???? ??? 本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能，在一定意义上揭示证明责任的本质、规范性质以及所蕴涵的多重理念与价值，论证证明责任独立化的必要性和事实上的可能性。作者相信，证明责任穿行于诉讼法、实体法、证据法之间的事实，决定了证明责任是一个多重价值和多重功能的结合体；证明责任与提供证据责任本质与规范功能的差异决定了证明责任与提供证据责任的分离不仅有助于理论上的明晰也有助于实践中的操作。这种功能视角研究的意义在于，证明责任的本质和独立化决不仅仅是一个概念的重新界定问题，更是一个对于民事证据制度部分重构、对某种民事诉讼理念进行审视以及对民事实体立法解释和反思的过程