日本物权法中的对抗问题.pdf

日本物权法中的对抗问题 [ 日]加贺山　茂 　　于 　敏译 对抗不能的理论 物权中的意思主义与形式主义 主 　　义 内　　容 ( ) ( ) 意思主义 不动产物权仅以合意 物权的合意 即可使变动 发生 、变更 、消灭 形式主义 不动产物权仅以合意尚不充足 ,只有伴随登记方可使变动 公信主义与对抗要件主义 不动产的二重转让与对抗问题 例题 : 本文作者系日本名古屋大学法学部教授 。 ·18 · 日本物权法中的对抗问题 　　设 :卖主 A 虽然将不动产转让给了第 1 买主 B ,但是在转移登记完了之前 ,卖主改变了主 ( ) 意 ,将不动产转让 二重转让 给以更高价格购买的第 2 买主 C ,第 2 买主先进行了转移登记 。 这里存在以下 3 个问题 : 1 在第一次买卖中即使不登记所有权是否也向第 1 买主转移 ? ( ) ( ) 2 已经将不动产转让给第 1 买主 B 的卖主 A ,是否可能再将同一物权转让给第 2 买主 (C) ? 3 关于已经转让给第 1 买主的所有权 ,第 2 买主是否可能从卖主取得所有权 ? 参照条文 日本民法第 176 条“物权的设定及转移只因当事人的意思表示发生其效力 。” 日本民法第 177 条“关于不动产物权的得丧及变更 ,非依登记法规定进行登记不得以此对 抗第三者 。” 对抗不能的一般理论 在不动产的二重转让中 , 即使没有登记 , 依据 日本民法第 176 条 , 所有权也转移至第 1 买主 , 所有权已经不存在于卖主 。尽管如此 , 若卖主将向第 2 买主的转移先行登记的话 , 依 据 日本民法第 177 条 , 所有权就从卖主 , 或者从第 1 买主向第 2 买主转移 。 过去的见解为说明第 2 买卖有效性的根据 , 迄今为止提出了各种各样学说 。例如 , 有只 要登记没有转移 , 所有权的转移就是不确定的 , 所有权归属于卖主与买主双方 (不完全物权 ) 变动说 , 或者与此相反 , 在承认依第 1 次买卖所有权转移至第 1 买主的前提下仍然主张第 2 ( ) 买主的所有权取得 , 只能是原始取得 , 这是由于登记被赋予了公信力 公信力说 等 。 但是 , 民法在各种各样场所使用的 “不得对抗”这一术语的使用方法 , 迄今为止尚未进 行过统一地加以理解的尝试 。 因此 , 笔者在吸取法国对抗不能的一般理论的研究成果的基础之上 , 不仅对民法第 177 条的对抗问题 , 而且对民法第 94 条第 2 款的串通虚伪表示的无效不得对抗善意第三者 , 民 法第 96 条的因欺诈发生的取消不得对抗善意第三者等中的 “不得对抗”的意义 , 提倡作统 ( 一解释的理论 加贺山茂 〈关于对抗不能的一般理论 —