合同的异化与异化的合同：关于经济合同重新定位问题（二）.docVIP

???? 合同的异化与异化的合同：关于经济合同重新定位问题（二） 史际春??邓峰 【学科分类】经济法【写作年份】2005年 【正文】???? 二、异化的合同与经济合同的重新定位 ?? ??(一)合同异化的社会经济基础 ?? ??合同之所以发生异化,其原因是多方面的。从社会关系的角度来考察,这些原因主要包括： ?? ??1、现代国家的职能变化与角色演变。相较于近代国家而言,现代国家全面涉入社会经济生活,包括管理、监督和直接参与经济活动,从传统的“夜警国家”、奉行“不干预的政府是最好的政府”之信条的国家,转变为介入各方面社会关系的国家。传统国家、包括封建国家和近代资本主义国家,其突出功能是行使主权,承担政权职能,而对社会经济的管理和作为所有权人的职能,均从属于国家机器的运转和统治集团的消费。但是对于现代国家来说,它承担的社会经济管理者的职能和国家所有权的经济职能日益突出。国家对社会经济管理的深化,范围的扩大,导致将更多的经济关系、包括合同关系纳入行政性规范的调整；而国家意志上升引致合同异化的最主要原因,则是国家以所有权为依托从事经济活动,缔结或参加合同关系时,由普遍意志对合同关系的一般限制,进一步发展为将其普遍意志具体化,落实为具体的合同条款。 ?? ??2、组织的纵向一体化和横向一体化。社会的发展使得社会的分工与专业化更为细致,同时,社会组织日益发展壮大。正如科斯指出的,企业的组织协调取代市场的趋势,是因为企业的扩大可以节约交易费用。组织等级结构的增多和组织涉及领域的扩大,造成纵向一体化和横向一体化,以至等级、权力、命令、管理等因素与日俱增。鉴于组织机构有效联系和协调的需要,借助合同的民主性、精确性、法治化特性,政府和企业等各种组织内部、组织之间结合的方式趋向契约化,这必然会造成合同同债和民商法的分离。 ?? ??3、人的广泛合作与联合。社会经济的发展,使每个人都成为社会网络的组成部分,联合与协作也是现代社会的一个大趋势。“市场、货币、商品、劳动、利益、需求这些古已有之的生存因素,在大功利环境中,自发地将每个人牵址到了一种非参与便无法生存的互助网络之中,生存不再是个人的行为,也不再是某个集团的自身行为”。经济的发展促进交易的发展和社会关系的契约化；人的联合与协作,则使合同变得复杂化和持续化。所有这些,都促使合同更广泛地在社会中得到应用。“合作主义对法律最明显的影响就在于,它有助于一套打破了传统公法与私法界线的规则之形成。因此,行政的、法人的及劳动的法规渐渐地融入了社会法的主体之中,该领域更适用于公——私组织的结构,而不是单纯的官方行为或私人交易。” ?? ??(二)合同异化的法自身原因 ?? ??就法自身发展的规律来看,导致合同异化的原因有： ?? ??1、法由追求抽象的完美转向具体的经济技术性和实用性。近代法律对形式正义的追求是全方位的,它在发展中不断建构起逻辑严密的“欧几里德式”的体系,对社会关系予以抽象,运用抽象的规则去适应现实生活。法律制度在这一过程中取得了某种独立发展。而20世纪以来,社会关系的深刻变革及其纷纭复杂,使法律偏向具体的经济技术性,各种特别法、专门法规层出不穷,达到了几乎将传统法典湮没的地步。其原因,就是法律向实质正义偏重,即注重法律实施的效果。社会法学派和实证法学派推进了这一进程。“好的法律应该提供的不只是程序正义”。对实质正义的追求,以及相应的对经济的具体调整增多,导致了当事人意思自治受限和合同关系的泛化。 ?? ??2、法律部门划分的细化、专业化和调整手段的多样化。社会生活的发展,对法律调整提出了新的、更高的要求。由于社会活动的各个领域日趋专业化、技术化,社会越来越需要在企业、金融、税务、贸易、知识产权、房地产、劳动、环保等各个领域,融各种法律调整手段为一体进行专业性、技术性的法律调整,单纯的民、刑或行政法调整已逐渐变得不敷需要。于是,民法、行政法、刑法的基本原理和方法被带入其他部门法中,民事、行政、刑事这三种法的基本调整手段,已成为对每一种具体经济关系进行调整所不可或缺的方法,从而出现了按照社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门的客观需要。在这一进程中,合同制度必为各种社会活动领域所运用,成为多种法律部门的有机组成部分。以历史眼光来看,这也是正常现象。正如权利、法律关系、法律事实、法律行为、时效这些历史上曾经属于民法范畴的概念和制度,现在已成为整个法和法学理论的共同财富一样。 ?? ??这种变化的另一表现,是合同被国家用作个别性调整的手段。所谓个别性调整,“就是针对具体的人、具体的情况,为解决某个具体的问题所确定的行为方式,对人们的行为进行的一次性调整。” 采用合同这种方式,具有灵活性、适用性、针对具体情况采用具体方法的特色。“随着不能允许的社会地