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公平与公正待遇研究报告 　　 　　公平与公正待遇作为外资保护的绝对待遇标准，存在于大多数国际投资条约中。①它要求东道国保障外国投资者及其投资能得到公平和正义对待，以避免东道国的贸易保护主义或歧视。由于公平与公正待遇内容抽象，许多国际投资仲裁庭对其进行广义解释，造成投资者与东道国间的不平衡关系，严重损害了东道国的外资管理权。本文拟从公平与公正待遇理论与实践层面进行分析，寻求破解公平与公正待遇适用困境的因应之道。 　　 　　一、理论内涵：公平与公正待遇 　　 　　的概念困境与重构公平与公正待遇标准自从1948年在《哈瓦那宪章》诞生以来，至今仍无明确的定义。由于该标准可以灵活解释，便于保护外国投资，受到发达国家的肯定。然而，由于该标准的某些内容在适用时被无限放大，外国投资者动辄即以公平与公正待遇起诉东道国，因此受到许多发展中国家的抵制。 　　 　　而发展中国家则认为，只要给予了对方缔约国投资与东道国或任何其他国家的投资以相同的待遇，就应当认为这种待遇是公平公正的，也即无差别待遇。例如我国有学者直接肯定公平公正待遇规范的基本成分正是无差别待遇，只要东道国给予外国人与其国民或其他外国人同等的待遇，即表明这种待遇是公平公正的。只有这样理解公平公正待遇，才有明确的内容与标准可循，从而成为一个确定的法律制度。[4]（P115）对此，发达国家学者认为公平与公正待遇是规范的基准，其规范内容将会随着个案的情形有所改变，这一不具有固定规范内容的特性，非但不是公平与公正待遇的弱点，反而是其优势之所在。[5] 　　 　　对于公平与公正待遇与国际最低标准两者间的关系，人们也有不同观点。一部分学者认为公平与公正待遇等于或属于国际最低标准，在解释公平与公正待遇时，应以国际习惯法中的具体规则限定国际最低标准的内容，即必须符合国家客观反复实践和主观法上的确信二要件，才可适用。[6]国外学者Robinson从发展中国家的观点，指出公平与公正待遇的用语是典型由发达国家所主张的国际最低标准。[7]学者Mann则认为，因公平与公正待遇所涵摄的范围超过国际最低标准，并以更客观的标准提供更大范围的保护。所以仲裁法庭在适用公平与公正待遇时，不应考虑最低、最高或平均标准，而应以个案情形判断该东道国行为是否公平与公正。公平与公正待遇标准应被独立且自主地（independentlyandautonomously）理解与适用。[8]Dolzer与Stevens也认为，双边投资条约订有公平与公正待遇规范，即是缔约国认为将公平与公正待遇规定为明示的义务是必要的。如果仅通过规范东道国所给予外国投资者的待遇应符合于国际法，其所诉诸的国际最低标准反而比公平与公正待遇更为模糊。因此可证明公平与公正待遇为一独立（self-contained）的待遇标准。[9]此外，Schreuer认为虽然公平与公正待遇与国际最低标准的关系至今仍有争议，除了在《北美自由贸易协定》（NAFTA）中第1105条第1项已建立公平与公正待遇等同于国际最低标准外，在NAFTA体制外的其他情形，尤其是双边投资条约，公平与公正待遇的内容仍需依其在特定条款的文意决定。除非有相反的明示，否则公平与公正待遇应为独立的标准。[10] 　　 　　尽管如此，目前的共识是，公平与公正待遇是一个传统的国际法标准。它受到国家实践、学说和国际法庭判决的肯定。[13]在法律的解释适用过程中，公正可能包含了平等的概念。公正不仅仅用于判断法律主体的行为是否符合公正的要求，行为所产生的后果也应受到检验。[14]而公平是一个过程，是在考虑所有涉及的情形后，衡量利益取舍孰重孰轻的过程。即所谓的符合自然法则的平衡状态（astateofphysicalbalance）。公平不仅仅具有与公正相同的含义，也包含了运用正义的概念以修正或补充法律的不足。公平在英美法系的作用，是弥补适用法律时产生不合理或缺乏灵活的情形，公平已经受到国际社会的认可，构成了国际法的一部分。[15]近年来，公平与公正待遇的判断标准逐渐朝向良善治理（goodgovernance）的方向发展。东道国的行为应该具有一致性以避免产生模棱两可的情形，依据善意原则而并非基于恣意。[16]根据良善治理的概念，外国投资者可以合理期待东道国对于外国投资者的主张会依照法律正当程序做出最终的判断，东道国采取的政策将遵照非歧视原则及比例原则，以实现预定的目标。 　　 　　二、实践态样：公平与公正 　　 　　待遇的条约规范在投资条约的实践上，各国对于是否采用公平公正待遇，有着不同的态度。当前大多数的国际投资条约都纳入了公平与公正待遇条款，但也有一些国家在其双边投资条约中，拒绝订入所谓的公平与公正待遇。例如，罗马尼亚和我国缔结的双边投资条约未提到这一待遇；新加坡在其双边投资条约谈判中也不予采用。[17]另外，