商标“反向假冒”行为的性质浅析.doc

PAGE PAGE 2 商标“反向假冒”行为的性质浅析 【摘要】自1994年我国商标法领域发生的“枫叶”诉“鳄鱼”案，我国学者开始关注商标的“反向假冒”行为。但目前关于该行为的界定及性质仍有争论。本文从商标反向假冒的概念和分类入手，分析了其构成要件。最后从商标侵权行为、不正当竞争行为和欺诈消费者行为角度，浅显地讨论了商标“反向假冒”行为的性质。 【关键词】商标法 反向假冒 商标侵权 不正当竞争 商标反向假冒的含义 商标反向假冒，从字面可以看出，其属于商标假冒行为一种。根据我国《商标法》的规定，其是指未经过注册人允许，更换他人的注册商标，然后将更换商标后的商品又流通于市场的行为。商标假冒通常是人们为了获取不当得利从而去假冒他人的商标，而商标反向假冒一般是利用自己所售商品与他人商品的质量和价格上的差距，获取不菲的利润。 商标“反向假冒”行为方式的分类 “显性反向假冒和隐性反向假冒是反向假冒商标行为的两种表现方式，行为对象包括非注册商标和注册商标，行为目的包括销售和非销售但用作其他商业目的的情形。” 张玉敏,王法强.论商标反向假冒的性质——兼谈商标的使用权[J].知识产权,2004(01):31-35. （一）显性反向假冒 我国《商标法》规定了显性反向假冒，即“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。按现有法律，商品进入市场以后可以自由转销、分销该商品，这是在原商品的基本状态没有发生变化的情况下，若将商品的原商标替换以后，会给消费者做出错误的购物导向，显然非法占有了原商标权利人的经济利益，因此商标权利人有权行使商标禁止权。 （二）隐性反向假冒 “隐性反向假冒指行为人未经原商标权利人同意，擅自去除商品上的原商标，在未冠任何商标的情况下，将该商品又投入市场的行为。” 韩宁.商标反向假冒的法律思考[J].中国市场,2017(32):120-121. 显性和隐性的反向假冒共同点在于都对商品来源做了虚假宣传；不同点是，隐性反向假冒的行为人在损害了他人的商誉后，并没有增加自己的商业信誉，消费者也没有办法区别商品是否出自反向假冒者。 三．商标反向假冒行为的构成要件 （一）未经注册人同意 行为人在没有被商标权人允许的情况下，私自去除或者更换他人商品的商标，然后对商品的来源做出虚假的表述，都是在没有经过原商标注册人允许的情况下做出的。 （二）实施虚假表述行为 行为人不仅实施了去除和更换原商品的商标以及附加新商标的行为，而且对更换后的商标做出虚假表述的行为，目的就是为了混淆商品来源。 （三）被假冒的商品来源于他人 指擅自撕掉他人商品上的原商标然后更换成自己的商标，构成反向假冒的商品时来源于他人。 （四）将商品又流通于市场 在更换为自己的商标后，将更换商标后的产品又流通于市场，造成消费者误认为其购买的是原产品。 商标“反向假冒”行为的性质分析 有学者曾提出:“商标反向假冒行为并未侵犯他人利益，只是市场经济中的不道德行为，并不违法。”确实，商标的反向假冒行为不完全等同于商标假冒行为，它们在很多方面有不一致的表现形式。 “但不论大陆法系国家还是英美法系国家，商标反向假冒行为都被认为是违法的。”各国对商标反向假冒的法律属性认定不同，因此对此行为的禁止性规范也不同，打击手段与打击程度也不一样，所起到的社会效果与法律效果就会不同。 周安平,黄小栩.关于商标反向假冒行为法律性质的探讨[J].西南大学学报(社会科学版),2007(04):114-116.因此，界定商标“反向假冒” 周安平,黄小栩.关于商标反向假冒行为法律性质的探讨[J].西南大学学报(社会科学版),2007(04):114-116. （一）商标权角度——商标侵权行为 首先，为了保障商标功能的实现，应将商标反向假冒行为视为商标侵权行为。一般认为，商标有三大基本功能:(1)表明商品来源；(2)使消费者将具有一定级别质量的商品与特定来源相联系以发展经营者商誉，即质量保证功能；(3)广告宣传。而反向假冒行为阻碍了商标上述功能的实现。 再者，一般的侵权行为有着四个条件，即(1)有违法行为(2)有损害事实(3)违法行为与损害事实之间存在因果关系(4)行为人主观上有过错。反向假冒行为破环了原商标的知名度，造成了原商标的名誉受损，让消费者误以为是购买的原产品，这些损害结果的发生都是因为行为人的反向假冒行为所导致得。行为人更换商标的行为很明显是侵害了原商标的权利，可以肯定主观故意是恶意的，所以商标反向假冒是侵犯注册商标专用权的侵权行为。 （二）市场竞争角度——不正当竞争行为 根据我国《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争的界定和第五条第四项的规定, 《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商