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《刑法的基本立场》读书笔记 当我读第一次这本张明楷教授的《刑法的基本立场》的时候，是 读的有些仓促， 没想到能有一次机会写这本书的读书笔记， 再次重逢 它，细细品读。 查阅到这本书旨在促进中国刑法学派之争的形成； 作才以刑法规 范为根据， 以学派之争为主线， 对刑法学中的重大问题展开了深入研 究，表明了基本立场：客观主放、实质的解释论、结果无价值论、客 观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。张教授一开题，就对 本书明确了学派之争的意义， 并直接点出了刑法学的主观主义和客观 主义之争， 并进一步引申为目的刑和报应刑之争， 结果无价值论和行 为无价值论。张教授著作的一个很重要特点就在于他自己的角色总是 明晰和清楚。 张教授是一位彻底的客观主义者， 坚持报应刑论和结果 无价值论。 书分为八章， 第一章是对大陆法系刑法学中历史上曾经出现过 的学派之争的简要介绍， 对旧派和新派的观点的整理， 并在此基础上 分析中国刑法学的理论状况，得出的结论是 :无论在犯罪论还是刑罚 论方面，均以新派刑法学的观点占主导地位。从名称上可以明白，刑 法理论上先有旧派后有新派； 从常识上可以明白， 在新派没有产生时 不会有“旧派”的名称；从事实上可以断定，由新派学者将自己的观 点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。一般来说，旧派可以 分为前期旧派与后期旧派。 前期旧派是指 18 世纪中后期到 19 世纪前 半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论 1 为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派的基本 观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有 以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包 括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事 前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即 同样的行为由于行为人、 被害人的身份不同， 而导致处罚的有无与轻 重；四是残酷性， 这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。形成封建 刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、 庞大性与绝对性， 国家是个人生活的惟一场所， 个人与国家的关系成为人类社会生活的 全部内容，于是个人显得极为渺小，个人权利惨遭剥夺。为了从根本 上否认这一点，就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。 其后第二章就写到犯罪论： 主观主义与客观主义。 论述二者间的 区别以及我国刑法与新刑法的倾斜， 我的刑法理论与审判方向皆有向 主观主义的侧重， 并详尽地列举了这种倾斜的益处。 接着第三章具体 探讨了大陆法系国家中目前在犯罪构成要件的解释上所存在的两种 倾向， 即形式解释论和实质解释论， 表明了作者赞同实质解释论的倾 向，并且认为我国的犯罪构成体系决定了我国必须采取实质的解释论。 第四章讨论了违法性的存在根据。 作者在具体探讨了国外刑法学中关 于违法性的存在根据上所存在的行为无价值论和结果无价值论之后， 表达了倾向于结果无价值论的观点， 并且认为我国现行刑法采取了结 果无价值论的立场。 第五章对最能体现刑法学中各种学说的差异的未 遂犯论进行具体分析， 认为刑法理论应当根据实质的观点即法益侵害 2 说界定“实行行为”和认定“着手” ，摒弃形式主义和主观主义的观 点。第六章评述了犯