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他们应当构成盗窃罪，还是破坏计算机信息系统罪？ 长期以来，郑亮靠侵入电信部门信息系统，靠修改信息系统内的电子数据，为网吧业主提高网速，从而牟取利益。事后，公安机关侦查终结认为应当构成破坏计算机信息系统罪，而公诉机关则以盗窃罪起诉。本辩护人认为，不应当构成盗窃罪，而且郑亮（化名）和郑霞（化名）的罪名还应当有区别。即郑霞应当构成非法侵入计算机信息系统罪，郑亮应当构成破坏计算机信息系统罪。具体理由见辩护词。 辩护词 ?尊敬的审判长、审判员： 重庆龙人联合律师事务所接受郑霞委托，指派张太宇、夏娟律师担任其辩护人。根据庭审查明的事实和有关法律依据，本辩护人认为，共同犯罪，应当以具有共同主观过错及共同犯罪行为为前提。本案中，由于犯罪嫌疑人郑霞和郑亮在主观故意和客观行为两个方面均存在质的差异，分别确定其罪名，分别以非法入侵计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪定罪处罚较为恰当。其理由是： 一、郑亮涉嫌破坏计算机信息系统罪 （一）犯罪行为 根据本案查明的事实，证明郑亮涉嫌计算机犯罪显然分两个阶段：一个阶段是非法侵入阶段。即郑亮交待的利用2p：61.128.128.40登了陆“重庆电信数据中心论坛”。第二是破坏阶段，即修改速率的行为。 ?周道鸾（最高人民法院审判委员会委员、最高人民法院刑法修改小组负责人、最高人民法院咨询委员会委员兼秘书长，下同）、张军（最高人民法院副院长，下同）主编的《刑法罪名精释－对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》（人民法院出版社，2008年9月第4次印刷，第555-556页）载明：行为人只要实施了侵入计算机信息系统的行为，就应当构成非法侵入计算机信息系统罪，而并不要求实际危害结果的发生。如果行为人侵入这些领域的计算机信息系统之后，又窃取了储存的绝密资料和数据或者输入计算机病毒，则又构成非法获取国家秘密罪和破坏计算机信息系统罪，应当按照处理牵连犯的原则，从一重处罚。 本案中，郑亮既实施了非法侵入计算机信息系统的行为，又实施了破坏计算机信息系统的行为，属于牵连犯罪行为，应当择一重罪定罪处罚。 (二)本案犯罪行为人具有牟取非法利益的主观故意不影响对破坏计算机信息系统罪的定罪和量刑。 周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释－对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》第558页载明：对于破坏计算机信息系统罪，犯罪动机可能是多种多样的，有的是为了显示自己在计算机程序设计上的高超才能；有的是为了泄私愤、图报复；有的是为了牟取非法利益。无论何种动机，均不影响本罪的成立。 据前面所述，说明非法入侵计算机信息系统和破坏计算机信息系统，其犯罪动机本身就包含但不限于以获取非法利益为目的。因此，不能以郑亮实施犯罪获取了非法利益而认定其罪名发生了改变。 二、郑霞涉嫌非法入侵计算机信息系统罪 2007年7月15日，公安机关对郑霞以涉嫌非法入侵计算机信息系统罪立案。2007年12月4日，以涉嫌破坏计算机信息系统罪移送审查起诉。本辩护人认为，以涉嫌非法入侵计算机信息系统罪较为适宜。 （一）犯罪行为 赵秉义（中国法学会刑法学研究会会长、博士生导师，下同）主编《新刑法典释义和使用》第553-554页载明：所谓侵入，客观上表现为多种行为方式，如本单位工作人员窃取或通过其他渠道而获取入网口令而侵入上领域的计算机信息系统，或者和上述领域计算机信息系统有联网的其他单位的职工非法获取入网口令而侵入上领域的计算机信息系统；或者外单位人员潜入上述领域计算机机房而侵入国家事务、国防建设、经济建设以及尖端科学技术领域的计算机信息系统；或者上述领域单位职工利用获悉的入网口令从外单位网络上侵入本单位领域，等等。 由于刑法修正案（七）已将入侵对象扩大到非国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，因此，应当对前述解释理解为，凡是本单位工作人员窃取或通过其他渠道而获取入网口令而侵入所有领域的计算机信息系统均应当认定为非法入侵计算机信息系统罪。 （二）本案犯罪行为人具有牟取非法利益的主观故意不影响对侵入计算机信息系统罪的定罪和量刑。 赵秉义主编的《新刑法典释义和使用》第554页载明：对于非法侵入计算机信息系统罪，行为人侵入的目的和动机是多种多样的，有的是为了窃取信息、秘密，有的是为了好奇等，出于何种动机和目的，不影响本罪的定罪。 从前述事实看，本案中似乎非法入侵和破坏均是郑亮一人所为。郑霞和郑亮似乎既未共同实施犯罪行为，主观上也无共同故意的过错。但实际上郑霞和郑亮事前有通谋，即郑亮告诉郑霞他在机房有朋友，可以利用他提速，获取收入。郑霞也确实获取了非网络提速取得的非法所得。但值得注意的是，自始至终，郑霞均认为取得的收益是非法入侵计算机信息系统，为客户提供非法服务而取得的收入，并不是破坏计算机信息系统而获取的收益。因此，郑霞的主观故意一直停留