完善反就业歧视立法.docxVIP

（二）我国反就业歧视法应解决的主要问题 　　借鉴英国和欧盟有关反就业歧视的立法和判例，笔者认为，我国应从以下几方面建立 和完善我国的反就业歧视法律制度。 　　第一，规定禁止就业歧视的事由和保护范围。在平等权成为劳动法的核心理念的背景 下，我国应该禁止基于性别、种族、残疾、宗教、信仰、年龄等实施的歧视。性别歧视应 包括对怀孕、已婚者、变性、性取向的歧视。此外，还应当将我国现实生活中经常发生的 歧视现象纳入法律的调整范围，禁止基于健康、长相、社会出身等实施的歧视。除了禁止 歧视的事由，反就业歧视的环节应涵盖劳动者求职申请、工资报酬、休息休假、劳动安全 卫生保护、就业服务、职业培训、社会保险和福利、解雇等各个环节。 　　第二，规定就业歧视的主要方式、判断标准和抗辩事由。我国反就业歧视法应当借鉴 英国的立法规定直接歧视和间接歧视的概念和判断标准。同时规定真实职业资格允许雇主 按照工作的性质，对劳动者进行差别对待，并严格限制真实职业资格。用人单位必须证明 其职业资格限制与工作具有关联性，具有真实性，才可以免除责任。在间接歧视案件的抗 辩事由中应采用适当和必须的原则，即雇主的条件或者要求必须是为了实现正当目的，且 该条件或者要求是适当且必须的。 　　第三，规定举证责任与法律救济。合理的举证责任分配和充分的法律救济是反就业歧 视法获得实施的保证。根据英国经验以及美国的做法，只要原告能够提供表面的证据证明 歧视的存在，被告就要承担反驳的举证责任。关于被告的抗辩，为了免除歧视的责任，在 直接歧视案件中，被告必须证明其歧视行为是一项真实职业资格；在间接歧视案件中，被 告必须证明其做法是实现正当目的的适当且必须的行为。关于法律救济，根据英国的经验， 应该向受害人提供损害赔偿包括精神损害赔偿的救济。如果损失难以计算，应根据案件的 性质判决被告向原告支付相当于原告数月直至一至两年工资的损害赔偿。此外，也可以根 据美国的经验，向受害人提供禁止令、复职、晋升等救济方式，使受害人获得损害赔偿之 外的其他救济。 　　第四，加强反歧视法执行机构。考虑目前在我国设立独立的反歧视和平等促进机构的 难度较大，目前我国可以考虑在劳动和社会保障机构内设立独立的部门，负责反就业歧视 监察和平等权的促进。该部门的职责应借鉴英国刚刚成立的平等和人权委员会的职责，除 了对歧视行为进行监察，帮助受害人提起诉讼外，还应树立处罚与预防、促进并重的原则， 通过发布规章或指引，帮助雇主和雇员树立就业平等的观念。 （三）完善我国反就业歧视制度的建议 进一步完善反就业歧视立法和制度，既是保障劳动者平等就业权的现实需要，也是履 行 《消除 （就业和职业）歧视公约》的要求 . 1.反就业歧视要坚持综合治理。 分析我国现阶段就业歧视现象比较普遍的原因，我们认为主要包括三个方面：就业形 势严峻、用人理念不成熟和法律规制不完善。反就业歧视需要从上述三个方面同时着力。 通过扩大就业、增加就业岗位，改善就业环境，减少就业歧视的机会；通过宣传普及，提 升用人单位的用人理念和人权意识，增强社会责任，减少就业歧视的发生；通过完善立法， 加大处罚力度，遏制和矫正严重的就业歧视行为。 2.完善反就业歧视立法需要加紧制定专门立法。 反就业歧视是一项长期的系统工程，反就业歧视立法需要制定或修订一系列的法律文 件。笔者认为，出台一部反就业歧视领域的基本法是最理想的目标，但如果实现过程过于 漫长，也不妨先制定 《公平就业条例》作为过渡。无论是制定法律还是行政法规，其基本 内容都至少应当包括：就业歧视的定义、就业歧视的分类、执法主体、救济方式、法律责 任。 3.反就业歧视立法要突出重点。 从就业歧视的原因上看，无论是当前还是未来较长时期，性别、户籍、残疾、健康、 年龄歧视都将是突出问题，反就业歧视立法当以此作为规制的重点。从就业歧视的环节上 看，政策性歧视、招聘广告歧视、就业中介歧视影响面广，应加重法律责任，引进惩罚性 赔偿制度。 4.完善救济手段是当务之急。 一是明确劳动保障监察机构在反就业歧视中的法定职责，将劳动保障监察作为反就业 歧视的主要救济手段之一；二是建立就业歧视案件的举证责任制度。 继续清理相关立法，避免出现立法中的就业歧视。 加快生育保险、医疗保险、医疗期和探亲假待遇、残疾人就业保障金使用等相关制 度改革，为平等就业和反就业歧视创造良好的制度环境。 我国反就业歧视立法概览 迄今为止，中国采取的是典型的分散立法模式，没有一部专项的反就业歧视立法，相 关的内容散见于不同的法律渊源和法律文件当中。