蔡雅奇刑法观点展示.pdfVIP

. 目录 一、死者的占有归属问题 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 五、事前的故意的不同理论学说 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 七、偶然防卫的不同理论学说 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 九、关于着手的不同理论学说 十、共犯的正犯化的不同类型 一、死者的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况： （1 ）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得 他人财物； （2 ）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意 . 思，取得死者的财物；（ 3 ）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情 况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为， 后两种情况成立盗窃罪。 死者占有否定说认为， 后两种情 况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第 三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。 应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因 为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”， 能够以侵占 脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释， 又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。 所以，解决的方法有两种：（ 1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。 但是， 既然财物的占有者已经死亡， 他就不可能在客观上继续支配财物， 也不可 能有支配财物的意思。 另一方面， 盗窃行为必须是违反被害人意志的行为， 既然 对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物， 不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以， 肯定死者的占有存在疑问。（ 2 ）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，只 要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物， 都属于主人的遗忘物。 据此， 可将 死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。 对这一问题， 命题人张明楷教授持第二种观点， 其认为国民能够接受对遗忘物的 规范解释结论。 故否认死者的占有， 主张对上述行为认定为侵占罪， 而不能认定 为盗窃罪。 . 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 甲欲向国家工作人乙行贿， 而将财物委托给乙转交， 但乙将该财物占为己有， 乙 的行为是否成立侵占罪？ 肯定说认为， 虽然甲在民法上没有返还请求权， 但并没有因此而丧失财物的所有 权，相对于乙而言， 该财物仍然属于“自己占有的财物”。 刑法与民法的目的不 同，即使上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。 否定说认为， 甲对该财物没有权利请求返还， 故可以认为该财物所有权已经不属 于甲，因此，乙没有将“他人财物“据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则 破坏了法秩序的统一性， 违反了刑法的谦抑性； 侵占罪不只是侵犯财产， 还有破 坏委托信任关系的一面， 而甲的委托与乙的收受之间， 并不存在一种法律上的委 托信任关系。 折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托， 前者是基于不法原因终局性地转 移财物，后者则只是基于不法原