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合同法》第 286 条确立的法定抵押权 关键词：合同法 / 法定抵押权 / 建筑工程承包合同 / 一般 约定抵押权 内容提要：《合同法》第 286 条确定的法定抵押权包括 担保的债权及其范围 , 法定抵押权的标的 , 法定抵押权的登 记以及法定抵押权与一般抵押权并存冲突哪一个优先受偿 的问题。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 我国《合同法》第 286 条规定 : “发包人未按照约定支 付价款的 , 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的 , 除按照建设工程的性质不宜折价、拍 卖的以外 , 承包人可以与发包人协议将该工程折价 , 也可以 申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程 折价或者拍卖的价款优先受偿。 ”许多学者认为这是我国 《合 同法》在建筑工程承包合同中规定了法定抵押权。本文拟就 该条文规定的法定抵押权实施涉及的 : 法定抵押权担保的债 权、法定抵押权的标的、法定抵押权的登记、法定抵押权担 保债权范围的界定、以及法定抵押权与一般抵押权并存冲突 应由哪一种抵押权优先受清偿等问题进行研讨 , 以期有益于 纷争公正有效的解决。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 承包人的承揽工作为新建建筑物或其他地上构筑物（如 堤防、桥梁、隧道等）或者为既成建筑物或构筑物作重大的 修缮。但承包人依建筑工程承包合同 , 建成的建筑物或构筑 物竣工并交付使用后的一定时期内的保修 , 不在此列。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 根据《合同法》第 286 条规定看 , 法定抵押权仅限于建 筑工程承包合同。所以 ,在一般的承揽加工合同中 , 如果定作 人逾期未支付约定价款 , 承揽人不享有法定抵押权。这是否 表示着一般的加工承揽合同中的承揽人与建筑工程承包合 同中的承包人 , 处于不公平的地位呢？答案是否定的。因为 根据《担保法》第 84 条之规定“因保管公司、运输合同、 加工承揽合同发生的债权 ,债务人不履行债务的 , 债权人有 留置权。”即承揽人可对因加工承揽而产生的债权 , 在债务人 不履行时 , 扣押工作物 , 经催告仍不履行时 , 可以变卖工作物 卖得的价款 , 优先受偿。立法者的构思 , 大概是赋予一般的加 工承揽合同之承揽人留置权以保护其承揽债权 , 而赋予建筑 工程承包合同之承包人法定抵押权以保证其债权的实现。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 抵押权 , 不管是约定抑或法定 , 根据《担保法》第 51 条 关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权 的担保的规定 , 第 39 条关于抵押合同应当载明被担保的主债 权的规定 , 第 5 条关于担保合同是主合同的从合同的规定 , 第 52 条关于抵押权与其担保的债权同时存在 , 债权消灭 , 抵押该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 权也消灭的规定 , 都说明它是从属于所担保的债权的从权利。 [1] 因此 ,倘使发包人已依建筑工程承包合同之约定履行 , 承该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 包人不享有因建筑工程承包合同所产生之债权 , 法定抵押权 就不可能存在。可见依建筑工程承包合同所产生之债权的存 在 , 为法定抵押权产生之要件。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 那么, 何谓依建筑工程承包合同所产生之债权？仅指建 筑工程依建筑工程承包合同全部竣工后 , 建设方未依约履行该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 所欠债权 , 还是也包括建筑工程虽未全部竣工 , 但依建筑工 程承包合同应付而未付所欠债权？有学者认为 , 承包人的法 定抵押权仅适用于工程竣工后 , 发包人未支付工程款的情况。 [2] 这就是说法定抵押权仅适用于前者而不适用于后者。笔 者认为 , 这存有对承包人保护不周的缺憾。因为建筑工程往 往由于重大复杂和需依建筑法及其相关规定之要求与程序 而将工程分成若干阶段 , 发包人和承包人往往约定阶段性的 建设工程验收和阶段性支付价款。此时 , 整个工程尚未竣工该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 验收 , 如果发包人不依约支付价款 , 承包人的债权就没有强 有力的保障。尤其是在承包人将工程建设到一定程序的“半 截子”工程而发包人既无法依约支付价款 , 又因资金短缺而该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 无力完成建设 , 最终导致建筑工程承包合同无法履行而终止 时 , 不仅整个工程没有竣工 , 甚至于阶段性的建筑目标也未 达到 , 承包人依建筑工程合同所产生之债权 , 岂不是更没有该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 保障了？而且承包人如不能依照所享的债权对所建筑的工 程或工程所附之土地使用权享有法定抵押权 , 势必会导