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《国有土地使用权出让合同》性质辨析 (1) 摘要：行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、 变更、终止行政权利义务关系的协议。 《国有土地使用权出 让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协 商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国 有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人 的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。 对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识 不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政 法学者认为其属于行政合同。 在审判实践中， 以前法院将 《国 有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是 最高人民法院《民事案件案由规定(试行) 》，该规定将土地 使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开 发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在 XX年1月关于 规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。 依据该通知， 《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当 定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使 实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为， 《国有土地 使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土 地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题： 1、行政合 同的起源及与民事合同的区别； 2、《国有土地使用权出让合 同》属于典型的行政合同的理由； 3、将《国有土地使用权 出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指 正。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 一行政合同的起源及与民事合同的区别 要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为 契约，英文称为“ Contract ” , 法文称为“ Contrat ”或者 “Pacte ” , 德文称为“ Vertrag ”或者“ Kontrakt ”。这些用 语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为 “ Contractus ”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的 债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双 方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的 协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念， 公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议 ( Conventio )分为国际协议、公法协议和私法协议三种。 在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和 继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系 的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事 人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的 概念有广义、狭义等不同层次的区分，合同在不同的语境中 有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区 分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、 终止民事法律关系的协议。 《合同法》中的合同，是指平等 主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事 权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关 身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合 同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比 法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变 更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同， 即民事合同。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就 有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成 为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成 工业革命以后。资本主义工业革命的完成，使经济的社会化 程度大大提高，许多社会经济发展所提出来的问题，例如失 业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解 决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来 越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的优 势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义 务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多， 这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使 行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到 二十世纪四十年代，现代社会进入所谓福利主义国家时代， 政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国 是行政法母国， 行政合同制度比较完备， 英国、德国、美国、 日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是 在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国 有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小 型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合 同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人 之间经过协商一致所达成的协议。对于