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论物权法草案总则编的合理构造 朱广新 《中国法学》杂志社 编辑 关键词: 物权法草案/总则/不动产登记/物权的混同 内容提要: 物权法草案总则编忽视了对学理性大总则与立法性 大总则的严格区分,在总则性立法技术的运用上出现了明显的缺漏、 余赘和逻辑混乱,将总则的唯理化效应衍化成了无序的规则堆砌。建 议将不动产登记规则剔除于总则之外,对物权的混同作明确规定,并 对物权变动的公示与公信规则予以重构。 法律为一有机体,须有恰切的结构体系方能运转自如。恰切结构 体系之于法律的重要性在以法典为表现形式的法律中有充分的诠释, 我国近几年对民法典编纂体例的大讨论充分说明了这一点。 [1]当下 正待最后审议的物权法草案(以下简称草案) ,像《合同法》那样,其 制定也贯彻了法典化理念。从草案的演化过程看,立法者对物权法应 采取的结构体系前后意见并不一致。 [2]其中最显著的变化是:草案 不但最终采用了用益物权和担保物权的编纂概念,而且采纳了“大总 则——小总则”的双重抽象技术。“大总则”指共同适用于所有权及 他物权的一般规则,即列草案首位的 “总则编”;“小总则”指适用 于特定物权的一般规则,具体指总则编、所有权编、用益物权编和担 保物权编的“一般规定”。如此之下,在五编制的架构下,除占有编外, 1 草案其余各编无不采纳了“一般规定——具体规则”的编纂方式。可 以说,潘德克吞模式的“抽象化手法”在草案中得到了彻底贯彻, [3] 立法者对物权法系统化构造的重视由此凸现出来。但从体系化的功能 与法律规范价值的角度看,草案采取的上述结构体系是否合理? 自草 案向学者征求意见以来,各种讨论或意见多集中于某个或某几个条款 之设计是否允当上,对草案之结构体系展开系统、宏观分析的意见并 不多见。本文旨在依据体系化思维的功能与价值,并结合我国物权制 度的状况对草案总则编的合理性展开分析。 一、学理性大总则与立法性大总则 总则性规范虽然使法律变为远离社会现实的抽象体系并进而增 加了人们理解法律的难度,但自德国民法典以来,总则性规范还是凭 其唯理化效应征服了许多立法者。 [4]就物权法而言,肇始于日本民 法典的具有范式意义的“总则”对物权法体系化、科学化建构的重要 意义已得到大多数国家的认可,其必要性已无须多言。 草案大总则由三章构成:“一般规定”(第1 条至第8 条) 、“物 权的设立、变更、转让和消灭”(第9 条至第35 条)和“物权的保 护”(第36 条至第 44 条) 。相比于日本和台湾物权编的“总则”, 草案的大总则可谓“规模宏大、结构繁杂”。所谓“规模宏大”,是 指相比于日本的5 条“总则”、台湾的8 条“总则”,草案之“总 则”竟有 44 条(为总条款的 16% )之多! “结构繁杂”是指,不但 “总则”涵盖内容甚多,而且“总则”之中还有“总则”! 2 顾名思义,总则就是把提取或抽象的一般性内容汇总在一起。总 则的这一汇总性功能决定了它自身的构成。 [5]质言之,总则中的规 定必须具有一般性特征,它应可适用于被提取的对象——总则性规定 之外的其它章节;否则,即名实不符。只是,根据数学原理,对于同样的 素材,可按所需,提取最大公因式,最小公因式,或者介于最大与最小 之间的公因式;因此,总则性规定并非纯粹的逻辑演绎,它包含着一定 的法政策思考。另须指出的是,当被提取的素材复杂多样,被提取的公 因式数量极小时,为发挥总则为具体规则减轻负担的效应,立法者还 时常采用“一般规则——例外规则”的法技术手段。只是,这种“例 外规则”必须数量有限,否则,一般规则因不能抵抗例外而会功效皆 失。 [6]以上认识可作为判断草案大总则设置合理性的基准。 另外,在关于物权法总则的认识上,应当严格区别学理性大总则 与立法性大总则。之所以如此,在于立法并非法理的简单“复制”, 立法者在立法之时,除要通透待立之法的要义与内容之外,尚须遵循 立法本身的技术规程或规律,以使法律层次清楚、结构匀称、浑然一 体,进而拥有独立、自洽的体系(成为一个有机体) 。比较