《刑法》的变迁与20世纪中国文化的若干问题.pdfVIP

《刑法》的变迁与 20 世纪中国文化的若干问题  不少有识之士已经发现，延续一百多年的中西文化 问题 讨论，一再出现低水平重复 的现象。 应该多方探索，走出这个低谷。 法律 与文化的关系，海内外已有许多专门论著。但 从法律特别是一个实体法去看一个世纪 中国 文化的若干基本问题，尚未见有专门论著。 愚意以为，这是值得探索的一个领域。　 ○一个奇特的 历史 现象　 1997 年3 月 14 日，全国人民代表大会批准了修订后的《中华人民共和国刑法》。与 1979 年 7 月通过和公布的人民共和国第一部《刑法》比，不但内文从 192 条增至 452 条， 而且 内容 有重大的实质性的修改。 这次修订的最突出的特点是在第一编第一章中明确规定了三条基本原则：一是“法律 没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。 二是“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。 三是“刑罚的轻重，应当与犯罪的行为和承担的刑事责任相适应”。简单地说是：罪 刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当。　20 世纪中国实施过 6 部刑法（清帝国、国民政 府和人民共和国各两部，北洋政府则沿用清帝国的新刑律）除了删削已沿用二百余年的 《大清律》而成的《大清见行刑律》外，1907 年编成，1911 年 1 月颁布实行的第一部 现 代 刑法《大清新刑律》开始规定：“凡律无正条者不论何种行为不得为罪。”“凡本律 不问何人于在中国内犯罪者适用之。”（《清朝续 文献 通考》卷 245，9895 页，浙江古 籍出版社影印本。）而“保罪刑之适合，持判审之公平”更视为制定新刑律的重要理由。 本世纪上半叶，政权一再更迭，刑法屡经修改，这三项原则都没有变更。 辛亥革命爆发，民国取代了清帝国。出乎人们预料，《大清新刑律》等一系列法律没 有随清帝国的灭亡而被束之高阁。临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告： “本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商 律、破产律、违警律中，除第一次刑律草案关于帝室之罪全章，及关于内乱罪之死刑碍难 适用外，余皆由民国政府声明继续有效”。孙文同意并咨请参议院核准这个建议。（孙文： 《咨参议院请核议暂行法律文》，《孙中山全集》第二卷，276 页，中华书局1982 年。） 参议院批准了这个建议，于是，袁世凯就任临时大总统后，便在 3 月10 日发布命令： “现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条， 应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（参阅张国福：《中华民国法制简史》， 144—147 页，北京大学出版社 1986年。）清帝国的基本法律略加删改后继续为新政权服 务，而且大体上沿用到 1928 年国民党取得全国政权以后。　孙文、袁世凯政府各自的司 法部长棗伍廷芳和王宠惠都是受过严格的西 方法 学 教育 的法学专家，他们却一致肯定 清末制定的法律，而且他们的认识是被当时的 社会 各界广泛认同的。在革命热情洋溢的 临时参议会批准以前，各省早已纷纷表明了自己的态度。武昌起义，“各省光复，各省知 旧刑律不能再用，江苏省议会，首先就资政院法典股之修正案（即《大清新刑律》棗引 者），去其与共和国体抵触各条外，即用为暂行刑律。湘浙各省陆续仿之。”（阙庵： 《十年来中国 政治 通览。司法篇》，《东方杂志》9 卷 7 号，1913年 1 月。）以如此广 泛的共识为基础，沿用清末新法律一事，没有受到值得一提的挑战。包含在这些法律中的 三项基本原则也被人们广泛认可。　 直至1949 年 2 月，在“蔑视和批判”欧美各国和日本一切“反人民的法律和废止国 民党《六法全书》”的思想指导下，这三项基本原则开始在中国大陆消失。30 年后，人民 共和国结束没有刑法和刑事诉论法的历史，在自己的第一部《刑事诉讼法》中写上“对于 一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。又历经 18 个寒 暑，在今年修订后的新刑法中，才完整地重新写上三项基本原则。对 1997 年说来，这是 又一有重大历史意义的回归。 法律与文化息息相关。它界定罪与非罪、犯法与合法的界限。而这些界限的划定，通 常取决于当时的主流文化对善与恶、是与非的共识。因此，尽管法律的颁布不等于得到切 实的遵守，有关法律条文被确认本身，已足以显示文化的重要动态。　这三项基本原则的 确认、消逝和回归意味着什么？帝国、民国、人民共和国，是三种不同形态的国家，为什 么奉行同样的法律基本原则？探