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最低限度的法治不足为治史学毕业论文 目录 一、形式法治的内涵[HT5，85XH] 三、法家法治的制度之弊[HT5，85XH] 四、结语 正文 摘要：学界有一种看法，认为法家的法治思想类似于西方的形式法治思想，可以称之为一种“最低限度的法治”，希望能从中探寻法家法治思想的现代价值，使之实现现代性的转化。然而，将法家的法治思想类比于西方的形式主义法治，不仅是对西方形式主义法治观念的误读，而且忽视了法家法治思想中导致极权的思想因子。法家思想遏制社会自治的发展，忽视家族伦常对于社会治理的意义，其中的法治主张并非没有价值因素，但隐藏在其形式主义法治主张背后的是国家至上、君权至上的价值预设。因此，忽视社会自治与道德价值的法家式法治并不是能带来良善的社会治理方式。当下的法治中国建设需要从古代法家的法治思想中吸取正反两个方面的经验，重视对社会自治力的培育，尊重市场和社会的自我发展规律 关键字：形式法治；工具价值；法家法治思想；价值评估；社会治理；良法之治 中图分类号：D929 文献标志码：A 文章编号：1002-7408201507-0037-04 近年来有学者以形式法治的思路来反观传统法家的法治思想，他们惊奇地发现，如果剥离价值因素来看法家，法家思想与西方形式法治之间似乎存在着种种暗合。有学者以类型化的思路分析了法治的不同模式，指出法家法治实质是非民主的形式法治，法家关于法律公开性、稳定性、普遍性等问题的讨论是在探讨法律的内在价值，与富勒所提出的法治八项原则有相通之处。[1]还有学者认为法家所提出的实际上是一种“最低限度的法治”，论者认为法治与现代西方形式法治的区别仅在于立法的主体是君主还是人民，如果时空变换，在法学方法论上君主与人民两个概念发生逻辑上的转化是相对容易的，因此，普世主义的视角可以为法家思想的现代转化提供一种有效的进路。[2]这种将法家思想与现代形式法治相类比的见解有助于人们重新认识法家思想的重要意义，就探寻法家思想的现代性转化的途径而言，不失为一种颇有启发的思路。然而，这种“最低限度的法治”实际上是一种脱离了历史实践和社会价值基础的纯粹逻辑上的产物，不仅不能回答法家思想为何在历史实践中导致了极端专制主义的暴秦，其自身也根本不能实现社会的良好治理，因此会陷入理论上的困境。 一、形式法治的内涵[HT5，85XH] 主张“最低限度的法治”的论者往往援引拉兹的法治观作为对形式法治内涵的说明，并以法家关于法的属性的讨论来与拉兹或富勒的形式法治的若干原则相互印证，以指出法家所主张的法治其实与形式法治相容，是一种工具主义的法治论。这种说法不仅片面理解了法家所欲实现的法治，而且对拉兹的形式法治也有误读。 拉兹曾开宗明义地指出，他的法治观是一种形式的法治观。他认为法治并不要求法律应如何制定，是否合乎民主立法的原则，也不涉及基本权利、平等或正义。拉兹在富勒八项法律内在道德的基础上提出了法治的八项原则：法律必须是可预期的、公开的和明确的；法律必须是相对稳定的；特别法应该在公开的、稳定的、明确的而又一般的规则指导下制定；司法独立应予以保证；自然正义的原则必须遵守；法院应对各项原则的实施享有审查权；诉讼应当简便易行；刑事执法机构不能利用自由裁量权歪曲法律。[3]214218拉兹容易被误解和饱受争议之处在于，他对法治的性质做了形式化与工具化的解释。他认为，法治是法律所固有的美德，法治既可以服务于良好的目标，也可以服务于邪恶的目标，因此法治是一种工具性的美德。[3]225226正是由于拉兹对法治采取了这样一种工具性的观念，因此，也常常被人们误读为是一种价值无涉的法治观念。有人批评这种价值无涉的法治观念说：“将价值要素从法治概念中抽离出去，也会使得这样的概念丧失其内在的自我识别、自我评判的道义能力或道德力量。”[4]所谓“最低限度的法治”也正是在这一点上将法家与形式法治进行比较的，认为法家的法治思想也可以脱离一般的价值基础来讨论，我们可以不考虑任何价值因素而实施法家的“依法而治”主张，似乎只要我们做到了法家的“缘法而治”也就实现了“法治” [JP+1]其实这种理解存在着“直把杭州作汴州”的混淆时空与社会背景的解读，所谓形式法治并非不关心实质价值，或者觉得没有实质价值一样可以实现良好的社会治理。在形式法治之说发展的时代，西方人关于人的尊严、自由等问题已经达成了基本的社会共识，形式法治所需要解决的问题不是如何保证人的尊严或自由的问题，而是在价值多元的社会中，只有通过严格的法律程序才能实现对多元价值的保护。因此，在形式主义的法治看来，法律的实质价值并非没有意义或不存在，而是不应该是法治所考虑的问题，应当是政治哲学、道德哲学考虑的问题。拉兹就专门分析了法治的价值问题，并把法治的价值概括为三个方面：一是遏制专横的权利；二是保护个人自由；三是尊重人的尊严。拉兹认为，法