系统性金融风险监管的立法完善.pdfVIP

市场监管法律制度的改革与完善 应保障专家独立且有效地参与，并对专家参与监管应当承担的责任等问题予以明确。 五 、余论 任何一种治理都离不开责任，责任性也是善治的基本要素。治理理念下的柔性监管也不能脱离责 任制度。但是，毫无疑问，责任制度是柔性监管中最难定论的问题。 责任制度包含构成、归责和负担三部分，但 由于柔性监管形式多样且法定性不足，故很难从中提炼 出责任制度中的同质性因素并对其进行归类。也就是说，柔性监管很难确定统一的法律责任。究其原 因有三：一是监管权来源的多元化。柔性监管的监管权来源既包括法律法规的授权、有权主体的委托， 也包括第三方组织成员制定和认可的章程和其他规则等。不同的权力来源就可能导致行使监管权的法 律责任性质不同，如行政责任、民事责任等，而其具体的责任形式更是种类繁多。二是监管主体的多元 化。柔性监管的监管主体不只是政府和法律法规授权的组织，还包括第三方组织，该第三方组织可以基 于成员 自愿接受而实施监管。前者承担的可能是严格意义上的法律责任，而该第三方组织基于成员 自 愿接受而实施的监管应如何承担责任则难 以界定。如果章程或成员制定的规则里有明确的责任 内容尚 有据可循，但如果没有规定或该规定严重违法，那该如何确定其责任就会成为难题。三是监管的柔软性 与形式的多样化。虽然监管的柔软性并不意味着监管主体不承担法律责任，如可以根据法律规定、第三 方组织规则中确定的以及双方约定中的形式明确监管主体的法律责任，但柔性监管形式的多样化毫无 疑问又进一步增加了确定统一的法律责任的难度。比如，以行政合同形式实施的协商性监管，根据责任 性质不同，责任形式就可分为缔约责任、行政合同无效责任、有效行政合同的违约责任、行政合同中的侵 权责任、后行政合同责任等。这些责任形式在其他监管中极为难见。又如，以行政指导形式实施的柔性 监管，监管主体一般不承担法律责任，因为行政指导不直接产生法律效果，其产生的事实效果源 自于被 监管主体的自愿选择。当然，也有学者指出，在行政指导明显违法或不当或提供的信息或判断错误时， 监管主体应承担承认错误、赔礼道歉的责任，而在未履行法定的行政指导义务时，要承担责令履行的责 任，可能还涉及补偿损失的责任等。因此，笔者认为，在柔性监管责任制度的构建过程中，最好的方式就 是根据柔性监管的类型分别确定各类型监管主体的法律责任，这是需要分别加以研究的。 肇始于2007年美国次贷危机的全球金融危机是 自20世纪30年代 “大萧条”以来最为严重的一次 危机，当危机爆发时，金融监管立法的漏洞暴露无遗，其缺陷完全展现在立法者面前，引发了各国学者的 热烈讨论，其中，系统性金融风险即是此次金融危机爆发后学者们对金融监管立法的最新认识内容之 一 。①有人断定，此次金融危机在某种程度上源于对系统性风险的关注不足。也有人认为，经济下滑至 作者单位：东华大学法学系。 ① 参见巴曙松：《危机开启金融监管的新时代》，《金融博览))2o12年第 1期。 37 法 学 2013年第 1O期 少部分源于 “私营金融机构的风险管理体系和政府监管没有保障资本得到谨慎投资，进而导致投资者 严重缺乏理性与信贷市场失灵”。② 系统性金融风险可能来 自金融市场的各个角落，其制造者包括大型 银行、银行控股公司、非银行金融机构 。当前我国系统性金融风险隐患有通货膨胀、流动性过剩、资产价 格泡沫、国际热钱涌人、地方政府债务担保、周期性不 良贷款增加等。③2013年 8月 16日的光大证券 “乌龙指”事件不仅使我国资本市场遭受了严重损失，而且给我们上了一堂现实的系统性风险课。毋庸 赘言，我国的系统性金融风险监管立法亟待完善。 一 、 系统性金融风险的立法界定及其监管立法完善的意义 防范系统性金融风险应是金融监管立法的一个基本 目标，但世界各国均缺乏具有可操作性的系统 性金融风险定义。何时实施系统性风险监管?哪些事件会导致系统性金融风险?人们都无从得知。缺 乏公认的明确定义，将会导致金融监管立法无法得到一致实施 ，削弱了立法的有效性。 (一)模糊的 “系统性金融风险”定义 关于系统性金融风险的定义多种多样，对不同定义的理解