（管理制度）美国破产法之偏颇清偿制度及对我国的借鉴意义.pdfVIP

（管理制度）美国破产法之 偏颇清偿制度及对我国的 借鉴意义 美国破产法之偏颇清偿制度及对我国的借鉴意义 ——兼论我国新破产法第 32 条及关联条款 刘黎明,田鑫 上传时间:2009-1-27 浏览次数:718 字体大小：大中小 关键词:破产清算/偏颇性清偿/公平/形式合理性/恶意推定/举证责任倒置 内容提要:破产意味着债务人的财产入不敷出,而且破产财产成为了壹种极为稀缺的资源。如 何确保相同地位的债权人获得公平地清偿,是破产法重要的制度价值之所于。我国新破产法 和美国破产法壹样,确立的偏颇清偿制度,使得权利人可依法对偏颇行为予以撤销。我国新破 产法所确立的这项法律制度,于债权人利益保护方面体现了矫正公平和机会公平,也符合实 践的需要,但于形式合理性上仍有所欠缺,仍需要进壹步完善。 壹、问题的提出 2006 年 8 月 27 日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新《破产法》”）,第 32 条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第壹款规定的情形,仍对 个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。可是,个别清偿使债务人财产受 益的除外。”此外,该法第 31 条第（三）、（四）项规定, “对没有财产担保的债务提供财产担 保的”和“对未到期的债务提前清偿的”,管理人有权请求人民法院予以撤销。可见,我国新《破 产法》建立了类似于美国破产法上的偏颇清偿法律制度。那么,什么是偏颇清偿或称优惠性 清偿呢？该制度的必要性及其构成要件是什么呢？让我们先来见见以下的例子。 债务人D 的债务大大超过其资产而处于无力清偿状态,D的俩个债权人B 、C 均对D 享有各 1000 元的无担保债权。债务人 D 把最后的现金 500 元对债权人 C 作了部分清偿。壹周以后 D 申请 破产,经查 D 有动产折价 500 元,对 B 债务 1000 元,对 C 债务 500 元。[1]若适用我国原《企 业破产法》（1986 年）中的清算程序 ,按相应的份额清偿 ,B 实现债权 333 元[500×1000/ （1000+500）],C 又实现债权 167 元[500×500/ （1000+500）],C 共实现债权 667 元。很显然 B 和 C 相比,C 获得了某种优惠,如果不考虑破产法的关联规定,其获得这种可能是完全合法的, 如果 B 债权属到期债权就更不用说了。很可能这种偿仍根本就不是自愿作出的,因为其完全 有可能通过司法强制执行获得这种清偿。而且债务人也不壹定需要对 B 作出直接的清偿,于 破产前夕对债务提供财产担保也能使 B 的债权获得优先清偿。[2]无论方式如何,其最终的结 果是相同地位债权人的相同数额的债权 B 和 C 获得了不同的清偿。 上述的例子中的不公平结果,将会产生诸多不良的后果。首先,它和法律所追求的满足同壹行 为模式,即给予相同的结果对待也即公平的法律价值背道而驰。其次,如前例那样,债权人认 识到于破产程序开始前对债权进行追讨或设定担保是减少风险的有效方法,于是事前清偿和 担保盛行,债务人的财产要么已转让、要么已设定担保,以回避债务人破产时遭遇到的不测。 待债务人破产时,可能除了担保之物外财产所剩无几,已无产可破。这样破产程序的功能完全 丧失,导致“破产制度的破产”。[3]最后,上述例子,仍会给债权人这样的示范效应:只要债权 人尽可能利用各种方法讨债,债权就会得到最大限度的实现。这不仅损害了其他债权人的利 益,更重要的是债权人均立即主张债权会使企业马上出现财务危机,使许多原本不会破产的 企业破产、有挽救可能性的企业 “猝死”,不利于资源的优化配制。和 “现代破产法尽可能 避免破产清算,即以破产预防为核心”[4]的立法价值背道而驰。 之所以会产生之上不良后果,缘于破产财产的稀缺性,人的利己天性,交易需要成本,进而使 债务人和债权人及债权人之间很难就债权债务达成关联协议。从世界范围来见,破产财产对 债务的清偿率不超过 10%至 20%,[5]足见破产财产的稀缺程度。由于人的本能和公司追求利 益的天性,不管是作为债权人的自然人仍是公司企业均希望自己的债权能得到最大程度的清 偿和满足。所以美国学者杰克森认为,全体等待分配的债权人作为破产财产的“公共所有者[6]” 均会对破产财产这座“公共鱼池”（commonpool）主张权利,这样某些钓鱼者（等同于债权人） 就会千方百计地抢先来到鱼池边,以占到最有利于钓鱼的位置,从而最大限度地满足自己的 利益。后来者由于没有抢到很好的位置和池中极为稀缺的鱼本身的减少,很难钓到想得到的 份额,甚至连依公平之分配所确定的份额均