论关系契约理论的困境.docVIP

论关系契约理论的困境 ????关键词:?关系契约理论；法社会学；困境?内容提要:?近代以来的契约法依次经历了以下三个理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。关系契约理论是契约法社会化浪潮的理论成果，旨在解决关系性契约难题，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。但由于关系契约理论承继了法社会学研究方法的弱点，导致它不管是理论上还是实务上都存在诸多难以克服的困境，比如理论不周延、无法建构关系契约法、对司法审判价值不大等。西方先进契约法理论为中国契约法治的现代化提供了参考，也预设了限度和难度。???????一、麦克尼尔及其关系契约理论概说????1974年，美国法学家格兰特·吉尔莫（Gilmore）在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[1]吉尔默以这样一种高调的方式宣布了“契约的死亡”（death?of?contract），引起了法学界一片哗然。其实，在更早一些的1963年，威斯康星法学院的麦考利（Macaulay）就通过契约之经验素材的研究最早宣称了正统契约法的死刑，因此吉尔莫将麦考利奉为“契约死亡学派的高级刽子手”。契约死亡学派也正是在麦考利和吉尔莫的学术思想影响之下正式成为美国契约理论的重要流派之一。????在《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。[2]吉尔莫等契约死亡学派的“契约的死亡”学说以及麦考利威斯康星学派（Wisconsin?Group）关于“契约并不重要”的判断都只能说明契约文本以及契约法的弱化，而并没能彻底宣判契约法的死刑。它们所产生的一个重要的非意图后果是，其对于古典契约法理论的批判带来了契约法理论的文艺复兴，有关契约死亡和再生的问题也自此一直萦绕于整个西方契约法学界，成为契约法学者津津乐道的话题。契约理论的解释模式也由此大大扩张，关系契约理论只是这一历史洪流中最为显著的一支。????关系契约理论是麦考利之后的另一位苏格兰血统的法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒，作为一名富有探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到人们的推崇。自哈佛大学法学院毕业后，麦克尼尔一直在各大学担任契约法的教授，他先后任职于弗吉尼亚大学、康乃尔大学以及西北大学等，并经常受各界人士邀请去做关于契约法律的讲座。[3]尽管还算得上是美国契约法理论的主流理论，并且还存在一些争议，但大多数人现在几乎普遍承认，麦克尼尔的关系契约理论是自古典契约法“死亡”之后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。[4]????在古典契约法理论被许多人指斥为没有发展前途甚至被判处死刑的时候，麦克尼尔却出???? ????的有关行为进行规范和限制。 　　综上所述，刑事强制措施制度的存在是刑事诉讼的必然，是刑事诉讼活动规律的体现，其适用正确与否，不仅仅关系到案件的进程，关系到案件的正确处理，而且是一个国家刑事诉讼是否民主的是否公正的重要表现，所以，为了促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，更好的维护和保障公民人身自由权， 　　改革和完善我国的刑事强制措施制度势在必行。 　　「注释」　　[1]龙宗智。刑事诉讼价值模式论断[J](/).现代法学，2001.2.　　[2]李忠诚。刑事强制措施制度研究[M].中国人民大学出版社，2002.8.　　[3]孙谦。逮捕论[M].法律出版社?，2001.　　[4]人民检察，2003(法律/刑法 论文 /).5.　　[5]雷燕。取保候审法律制度的完善[M].河南大学出版社。2004.11.　　[6]陈光中。刑事诉讼法实施问题研究[M].中国法制出版社，2000.　　[7]左卫民。刑事程序问题研究[M].中国政法大学出版社，1999.　　[8]王亚南。中国官僚政治研究[M].中国社会科学出版社，1996.　　[9]陈瑞华。刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社，2003. 　　「参考文献」　　[1]李忠诚。刑事强制措施制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.8.　　[2]陈光中。刑事诉讼法实施问题研究[M].中国法制出版社，2000.　　[