法理学（高教版）第七章 法的要素.pptVIP

高等教育出版社 高等教育出版社 法理学 Jurisprudence （第五版） 高等教育出版社2018年版 制作人：王奇才（上海师范大学，《法理学》（第五版）统稿小组成员） 第七章　法的要素 实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的图画，也许由于它太简单，对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来，我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。 ——［美］罗纳德·德沃金。 罗纳德·德沃金（Ronald M.Dworkin，1931—2013），美国哲学家、法学家。。 第一节　法的要素概述 第二节　法律概念 第三节　法律规则 第四节　法律原则 本章导言： 在讨论了法律体系之后，本章将以一种内部的视角来考察法的构成元素，即法的要素。与法的要素密切相关的一个法理学问题是法的模式问题。由于法学家对法的要素持有不同的观点，相应地形成了不同的法的模式理论。本章在介绍几种有代表性的法的模式理论之后，详细论述了法律概念、法律规则、法律原则这三种最重要的法的要素。 第一节　法的要素概述 一、法的要素释义 法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。 法的渊源是法的外表形态，法的要素是法（制定法、习惯法、判例法）的基本质料。 法的要素的特征： （1） 个别性和局部性 （2） 多样性和差别性 （3） 整体性和不可分割性 第一节　法的要素概述 二、法的要素的分类 将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题，这是西方法理学中的“传统问题”。 近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种： 第一，“命令”模式。 第二，规则模式。 第三，规则—政策—原则模式。 第四，律令—技术—理想模式。 第二节　法律概念 一、法律概念释义 概念是认识事物过程中形成的思维形式，是认识之网上的纽结。 法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语 法律概念是“法律规范和法律制度的建筑材料” 法律概念是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题” 第二节　法律概念 一、法律概念释义（续） 法律概念有两个来源： 一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念； 二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。 法律概念源于日常生活中的概念，但又高于日常生活中的概念。 日常生活中的概念变成法律概念以后，成为法律体系的一部分，它就具备了丰富的内涵，具有了相对明确的定义和应用范围。 “死亡”： 传统以心跳、呼吸停止作为死亡的标准。 1959年，法国学者P. Mollaret和M. Goulon开始使用“脑死亡”一词； 1970年，美国堪萨斯州率先制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》； 1971年，芬兰公布了脑死亡判断标准，成为世界上最早以国家法律形式确定脑死亡为人体死亡的第一个国家； 1980年，中国学者李德祥提出脑死亡应是全脑死亡； 1983年，美国通过《统一死亡判定法案》； 1997年，德国的器官移植法规定：脑干死亡就是人的死亡。同年，日本《器官移植法》脑死亡定义为：全脑包括脑干功能的不可逆停止。 第二节　法律概念 一、法律概念释义（续） 在逻辑上，法律概念同法律规则和法律原则不是同一层面的存在，法律规则和法律原则中都包含法律概念。 法律概念的功能： （1） 表达功能。 （2） 认识功能。 “正是在词中，我们所想象的东西变成了我们所认识的东西，反过来，我们所认识的东西变成了我们每天表象给自身的东西。”——福柯 （3） 提高法律合理化程度的功能。 Michel Foucault 第二节　法律概念 二、法律概念的分类 依概念涉及的内容来分，法律概念有涉人概念、涉事概念、涉物概念。 涉人概念是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人” “律师”“法官”等。 涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代理”等。 涉物概念是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，如“标的”“金额”“国家财产”“有体物”“无体物”“证券”“无人驾驶汽车” 等。 第二节　法律概念 二、法律概念的分类 按法律概念的功能不同，可以将它分为描述性概念和规范性概念。 按法律概念的确定性程度不同，可以将它分为确定性法律概念和不确定性法律概念。 按法律概念涵盖面大小，可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。 互联网法院开庭 第三节　法律规则 二、法律规则释义 社会规则：中国古代的礼，社会交往的礼仪规则，道德规则，宗教规则，政党、社会团体的纪律规则，商人的行会规则等，以及法律规则。