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论网络服务提供者商标侵权的法律责任 关键词: 网络服务提供者，网络用户，具体知道，商标侵权行为 内容提要: 网络服务提供者商标侵权具有主体特殊性；过错责任是 顾权利人、网络服务提供者与社会公众利益的制度设计：主观方面表 现为网络服务提供者“具体知道”网络用户利用其服务实施侵权，仍然 为侵权提供网络服务；客观方面表现为接到侵权投诉通知后没有采取 适当措施避免侵权行为继续发生、其行为与直接侵权的网络用户的行 为具有相互结合的关联性；网络服务提供者与网络用户承担商标共同 侵权的不真正连带责任。 　　典型案例是在具体个案裁判场景中法律解释适用的结果，对典型 案例的 析能使这些法律规范和裁判规则得以具体化、形象化。淘宝 网商标侵权纠纷案[1]启示我们，网络服务提供者纵容侵权要与网络 用户承担连带责任。美国专利法间接侵权规则充分显示了美国法官在 私利与公益的冲突之间不断寻求制度的精巧平衡的努力，而维系这一 平衡的关键在于个案中对行为人主观意图的判断与解释。[2]司法实 践中如何判断网络服务提供者的主观过错？如何确定网络服务提供 者的法律责任？这些都是知识产权领域争议较大的问题。 　　一、权利主体与责任主体的特殊性 　　网络服务提供者商标侵权行为具有主体特殊性：权利主体是商 标注册人和商标使用许可合同的被许可人。《最高人民法院关于审理 商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确注册商标使用许可 合同的被许可人是商标侵权纠纷的利害关系人，[3]独占使用许可和 排他使用许可的被许可人享有独立的原告资格，可以自行决定起诉；普 通使用许可的被许可人经商标注册人明确授权，也可以提出诉讼，这 里的明确授权应是书面方式授权。[4]依兰德有限公司（E.LANDLTD） 是商标注册人，依兰德有限公司将注册商标的独占许可使用权授予原 告。2009 年 1 月 1 日，依兰德有限公司向原告衣念公司出具“商标维护 授权委托书”，委托衣念公司全权代表该公司在我国大陆独占使用其 注册商标及商标权维护行动，包括侵权人的信息调查、证据收集、产 品真伪鉴定、侵权投诉以及诉讼、请求侵权人赔偿损失。 　　《侵权责任法》第 36 条规定：“网络用户、网络服务提供者利用 网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”网络环境中服务提 供者包括网络技术服务提供者（ISP）和网络内容提供者（ICP）两类，前 者是美国 1998 年《数字千年版权法》（DMCA）意义上的网络服务提供 者。《数字千年版权法》规定的网络服务提供者的角色以被动性（内容的 传输与变动由网络用户发起）、工具性（服务提供者仅提供技术和通道 支持）和中立性（服务提供者不改变标准技术）为特征。[5]被告淘宝公 司是淘宝网的经营管理者，淘宝公司为用户提供网络交易平台服务。 淘宝网交易平台上网络用户分为商城（B2C）与非商城（C2C），没有工 商营业执照的个人可以申请在淘宝网开设网络店铺（非商城），被告杜 国发即属于非商城的卖家。[6]网络用户常常隐瞒自己的真实身份，在 发生纠纷时通过关闭店面、转移站点逃避责任，或者缺乏承担赔偿责 任的能力。网络服务提供者在一般情况下并不是网络交易合同双方当 事人或中介人，[7]不用承担违约责任和侵权责任。《最高人民法院关 于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 （2013）第 7 条规定：网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助 网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担 侵权责任。 　　二、网络服务提供者承担过错责任 　　《侵权责任法》第 36 条第 3 款规定：“网络服务提供者知道网络 用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网 络用户承担连带责任。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权 民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013）第 8 条规定：“人民法 院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权 责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权 行为的明知或者应知。”[8]承担共同侵权责任的条件是网络服务提供 者具体知道网络用户在实施直接侵权行为且对该行为予以帮助。具体 知道是一种主观心理状态，包括已知、明知与应知。已知与明知是有区 别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行 为人已经知道了而已，属于间接故意；应知是根据具体事实推断网络 服务提供者是否应当知道。 　　（一）意志因素：是否知道侵权事实 　　王迁教授认为