浅析优先权在我国物权法上取舍.pdf

试论优先权在我国物权法上的取舍 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 　　关键词 : 优先权/先取特权/担保物权 /物权法 　　内容提要 : 优先权是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特 种债权或其他权利的一种特殊效力，以保障该项权利能够较之普通债 权而优先实现。优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利 的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质。 被法律赋予优先受偿效力的特种债权虽具有物权的某些效力特点，但 其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基 本规则等方面有重大差别，不宜相提并论。鉴于优先权既不同于普通 债权，也与典型担保物权的特性不完全相同，因此可将其定位为准担 保物权。我国法律上对优先权的具体规定，可根据客观情况的需要而 加以细化和完善，但不宜在物权法上采用将其与典型担保物权并列规 定的方式。 　　在我国物权法及未来的民法典中，对优先权应当如何定性以及应 当如何对其进行规定，学界有多种不同的意见，立法机关的态度也有 所游移。本文试对此谈些认识，就教于方家。 　　一、优先权的意义与立法例 　　 (一)优先权的意义 　　优先权又称先取特权，其为一种特殊的权利，而非指担保物权的 优先受偿效力。在学说与立法上，因对优先权的性质有不同的界定， 所作的定义也有不同： 　　肯定优先权为担保物权之一种的学说与立法上，一般认为优先权 系由法律所直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财 产优先受偿的担保物权。 [1] 　　否定优先权为担保物权者，通常认为优先权是立法上基于特殊性 政策考虑，为保障某些特种债权或其他权利的实现而赋予权利人得就 债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。 [2] 　　无论对优先权的性质作何种界定，人们所共同认可的是：优先权 系法律为保障某些特定权利的实现而规定的一种特殊权利，其作用在 于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护，其立法理由在 于维护社会的公平正义或因应客观情事之需要。有学者概括优先权的 功能有四：其一，保证人权的功能;其二，实现公平和对社会弱者以 特别保护的功能;其三，保护公共利益或共同利益的功能;其四，保护 经济秩序和实现某些社会观念的功能。此一认识，堪值赞同。 [3] 　　 (二)优先权的立法例 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 　　优先权制度滥觞于罗马法。罗马法上所规定的优先权，有为事而 创设的，有为人而创设的;为人而设者又有为债权人利益而设与为债 务人利益而设之分;其设立方法，有由于习惯者，有以告示为之者， 亦有以皇帝敕令为之者。罗马法中优先权的种类也颇为繁多，如丧葬 费用之支付、妻之嫁资之返还、被监护人或被保佐人对于监护人或保 佐人之损害赔偿、建筑资金贷与人对于借用人借款之偿还、存款人对 于银行存款之偿还、国库对于纳税义务人之捐税征收等等，均有优先 权的存在。优先权的位次，依照习惯与法令的规定而确定，与债权发 生之先后无关;优先权原则上有从属性，随债权之移转而移转，但为 特定人的利益而设定的优先权，如妻、被监护人、被保佐人、国库等 的优先受偿权，不随债权而移转，其中一些后来演进为法定抵押权。 　　罗马法虽为近现代民法之渊源，但各国在继受罗马法优先权制度 上却有着不同的态度。法国民法典中基本上沿袭了罗马法上的优先权 制度，其将优先权与抵押权一并规定于第三编 (取得财产的各种方法) 第十八章，均视为担保物权，明定 “优先权，为按债务的性质，而给 予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”(第 2095 条)，并对动产优先权、不动产优先权以及一般优先权和特殊优 先权作出了详细的规定(第 2099～2104 条)。以法国民法典为蓝本的 法国法系国家，多受其影响而于民法典中规定有优先权，但具体规定 有所差别，甚至有的变更了其性质。 [4]德国民法典虽也深受罗马法 的影响，但却并未有关于优先权的规定，以德国民法典为蓝本的德国 法系国家也多未于民法典中规定优先权，惟日本民法典为其例外。日 本民法典中，将优先权易名为 “先取特权”，于物权编中专设一章分 四节对其概念与属性、种类、顺位、效力等作出了详细规定，其内容 大半仿效的是法国民法典。 [5]意大利民法典上，也有关于先取特权 的详细规定。 　　可以说，由于客观情况的需要及立法政策上的考虑，各国法律上 无论是否在民法典中规定优