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(风险管理)诉讼风险问
题的几点思考
诉讼风险问题的几点思考
伴随着社会主义市场经济的发展和人们依法办事意识的提高,通
过诉讼方式解决自然人、法人和其他组织之间的各种民商事纠纷,
成为当事人选择的主要方式之一。诉讼这一方式解决纠纷的优点
是其他纠纷解决机制如和解、调解、仲裁等所无法具备的。既便
是目前发展势头很快的民商事仲裁,一些个案的最终解决,仍然
需要通过诉讼程序。尽管如此,笔者认为,诉讼并不是万能的灵
丹妙药,也有其自身的局限性和难以克服的弱点,各种诉讼风险
的存在就是最好的明证。为了更好地发挥诉讼机制在解决民商事
纠纷过程中的作用,促使纠纷在实质意义而非形式意义上的解决,
维护民商事流转关系,同时给有关当事人避开诉讼风险、降低诉
讼成本提供一些实际帮助,有必要对这一现象作一些研究和探讨。
一、诉讼风险的概念和范围界定
从广义上讲,凡涉诉讼,必有风险,无论是刑事诉讼,还是民事
诉讼。从狭义上考量,鉴于我国刑事政策从有罪推定到无罪推定
的变化以及刑事诉讼采纳了“排除合理怀疑”这一严格证明标准,
在刑事诉讼领域,在严格遵循程序法的前提下,此类风险已经大
大减少。但是并没有完全消失,例如:某甲没有实施犯罪,却在
案发现场留有指纹,因此可能被侦查机关确定为犯罪嫌疑人并进
而采取强制措施。而在民商事诉讼领域内,风险仍然很多。但要
给诉讼风险下一个明确的定义是比较困难的,如果将其范围加以
必要的限制和界定,则相对容易一些。基于此理,笔者认为,所
谓诉讼风险是指民商事诉讼活动中的当事人,因行使诉讼权利不
当或不能正确履行诉讼义务,以及因某一法律事实的出现,有关
当事人应当承担的法律上或事实上的不利后果。法律上的不利后
果如超过诉讼时效起诉导致的胜诉权的丧失;事实上的不利后果
如作为被执行人的公民死亡,没有遗产可供执行,又无义务承担
人而导致的执行程序的终结等等。
应当说明的是,有些当事人出于某个目的恶意涉讼,或者故意隐
瞒、捏造事实、提供虚假证据,应当承担一定的法律责任,虽然
和当事人承担的诉讼风险非常类似,但绝对不属于诉讼风险的范
畴。
二、诉讼风险的种类及风险特征
诉讼风险一般应由当事人承担。然而由于法律规定的不完备,法
律在调整社会关系过程中不可避免的相对滞后性,审理个案的法
院也可能承担一些事实上的风险,这类由当事人承担的诉讼风险
衍生出来的风险,主要是指诉讼风险转化为现实的不利后果以后,
公众由于缺乏有关的法律知识从而对司法公正、法院公信力产生
的信任危机。但这显然已经超出了本文研究的范围。
根据诉讼风险的概念可知,诉讼风险之所以客观存在,其原因既
有法律层面的因素,也有事实方面的因素。就法律层面而言,主
要源于程序法的规定。当事人之间依据实体法律规定形成的某些
法律关系,本身也存在着较多的风险因素。比如在买卖合同中,
法律已就标的物交付前后灭失的风险如何承担作出了明确的规
定,对合同当事人而言,应视为确定的,当事人对此应当有充分
的了解,既使在进入诉讼程序之前当事人或许因为对事实和法律
的认知不同而使风险的承担处于不确定的状态,但一旦启动诉讼
程序,由谁承担这一风险从法律真实的角度看,是确定无疑的。
因此这类基于实体法而可能产生的风险不是本文所要研究的对
象。所谓诉讼风险只能以程序法的规定作为逻辑起点进行研究。
据此,笔者对诉讼风险作如下分类:诉讼前的风险、诉讼中的风
险、诉讼终结后的风险。
1 、诉讼前的风险。当事人在正式利用诉讼手段攻击对手之前,
也即法院受理案件之前,依据诉讼程序法的规定,可以向人民法
院申请采取必要的手段以维护自己的权益,如诉前财产保全、诉
前证据保全等。当事人行使这些请求权不仅要受到限制,而且可
能承担由于申请错误而产生的赔偿责任,这种可能由其承担的赔
偿责任,就是一种发生在诉前的诉讼风险。
诉前的诉讼风险在海事诉讼中尤为重要。根据海事诉讼特别程序
法及司法解释的规定,在海事案件中,当事人一方在提起诉讼前,
为保障其海事请求的实现或者为使其合法权益免受侵害,可以依
法向被保全的财产所在地或者海事纠纷发生地的海事法院提出
海事请求保全申请和海事强制令申请,也可以依法申请海事证据
保全。海事强制令属于一种行为保全措施。这些强制措施的适用,
完全排除当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁
协议的约束。此外,船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保
险人在发生海事事故后,应最迟于一审判决作出前,向海事法院
申请设立海事赔偿责任限制基金,申请错误的,应当赔偿相应的
损失。可以认为,在法律赋予当事人这些权利的同时,就意味着
有关当
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