法硕《法理学》讲义.docVIP

第一讲 法学与法理学 一、法学 （一）法学与法律科学 1．历史与文化 2．学科与科学 3．理论与实践 法学/法律科学//法律哲学 法学是法的不同知识形态的总称。 法律科学是法的高级知识形态。 法律哲学是对法律的追问、反思和超越。 （二）法学研究的视角、方法与流派 1．研究视角：法的规范、法的事实、法的价值 2．理论流派：分析实证主义法学、自然法学、社会法学 3．研究方法：实证研究方法与价值分析方法 二、法理学 （一）法理学之“理” 1．本体之理：事理、物理 2．价值之理：义理、情理 3．方法之理：文理、名理 （二）法理学之“用” 1．法理学的法学之用 （1）法理学是法学的一般理论 （2）法理学是法学的基础理论 （3）法理学是法学的方法论 （4）法理学是法学的意识形态 2．法理学的社会之用 （1）理论认识职能； （2）意识形态职能； （3）实际应用职能。 思考讨论： 1．如何理解法学的知识属性？ 2. 如何理解法学的研究对象？ 3．如何进行法学的科学研究？ 4．如何理解法理学如何功用？ 第二讲 法的概念 一、法的词源与词义 （一）法的词源 1. 法、刑、律 2．Jus / Lex（自然法与实在法） （二）法的词义 1．国法 2．法律的广义与狭义 二、法的概念中涉及的几个焦点 （一）法的实在性与应然性 “恶法亦法”与“恶法非法”之争 （二）法的国家性与社会性 国家法与社会法之争 三、法的概念的几个维度 （一）从现象或特征上看，法是什么？ （二）从本源与本质上看，法是什么？ （三）从作用与价值上看，法有何用？ 四、关于法的定义的看法 （一）充分重视法的本质的理性论 （二）综合的多维视角的法的定义 问题思考讨论： 1. 如何看待法与法律的二分？ 2. 如何看待当代中国宪法的可诉性？ 3. 民间法是什么样的法? 对民间法进行研究有什么意义? 4. 如何看待法的道德性？ 5. 认为应如何认识法的本质? 6. 如何认识马克思主义的法律本质观? 7. 法与理性是什么样的关系? 8. 应如何定义法？ 第三讲 法的构成与表现 一、法律的外在构成——法律要素 （一）问题与方法 1. 把法作为一个整体, 进行剖析，看它的构成要素。 2.运用分析的方法:包括(1语义分析的方法；(2逻辑分析的方法。 （二）基本内容 西方自十九世纪以来才有了法的要素的学说，各家各派观点也不尽一致，代表性的 观点有： (1奥斯丁：“法律命令”说（分析法学） (2哈 特：“法律规则”说(新分析法学 (3庞 德：“律令、技术、理想”说(社会法学 (4德沃金：“规则、原则、政策”说(新自然法学 我国学者一般认为法主要包括以下三要素：法律概念、法律规则、法律原则。 法律概念以精炼的语词表达人们在法律上对有关事实的定性和分类。法律概念是法的最 基础的构成要素，是整个法的系统的建构基础。法律概念凝聚了人类的法律智慧，体现了人 类法律文明和法律科学发达的程度。具有归类与认定的功能、思维与表达的功能、规范建构 的功能。 法律规则是指具体规定权利义务和法律后果的行为准则。法律规则是法的基本的最主要 的构成要素. 法律规则的逻辑结构有别于其文法结构，是从逻辑角度看的，包括逻辑要素和 要素的逻辑顺序。法律规则的逻辑结构的新三要素是适用条件、行为模式和法律后果。 法律原则，是指法的系统中基本性、基础性的原理、准则，是法律规范在构成过程中必 须遵循的综合性、稳定性的原理、准则。法律原则是法律系统中的最重要的要素，具有最高 权威性地位和普遍的指导意义。法律原则的功能：对法律系统具有协调功能；对法律运行具 有指导功能；对法律规则缺陷（漏洞）具有弥补功能；对法律规则不公具有纠正功能；对自 由裁量权行使具有制约功能。 法律规则和法律原则统称为法律规范。法律原则相对于法律规则，内容更抽象，内容的 明确化程度相对较低。不受调整行为类型的限制，具有普遍的指导意义；法律原则的主观倾 向性更鲜明、更直接地体现法的经济政治和文化属性；法律原则比较集中地反映出一定时期 的社会利益和法律控制目标，存续上更具有稳定性、更不易改变；法律原则是法律规则的规 范，是法律规则在制定、适用时的指导准则。所以，一般情况下，法律原则具有弱适用性（或 操作性、间接适用性）。当然，在具体法律规则还不健全、完善时，可以直接适用法律原则。 （三）识别与操作 法律定义或说明性条款。 一般性条款。 具体条款 二、法律的内在构成——权利、义务与责任 （一）权利和义务 1．权利和义务的概念 （1）权利的代表性定义： ①资格说；②主张说；③自由说；④利益说；⑤法力说；⑥可能说；⑦规范说；⑧ 选择说。 （2）法律权利的综合性的定义： 法律权利是规定或隐含在法律规范中, 实现于法律关系中的, 主体以相对自由的作为或 不作为的方式获得利益的一种能动手段。 （3）