地产基金实操系列(三)：基金合同和投资协议的风控要求及合同条款设置.pdf

地产基金实操系列（三）：基金合同和投资协议的风控要求 及合同条款设置 西政资本为西政投资集团下属企业，西政投资集团是 南政法大学地产、金融圈校友倾心打造的地产全产业链综合 金融服务平台。集团主营私募投资、创业投资，主要投资方 向为地产、高新科技、互联网、文化传媒、创新金融等产业。 集团下设西政地产金融研究院，专门从事金融/融资产品设计、 税务筹划、跨境投融资、房地产全产业链实务研究与顾问工 作。欢迎任何形式的沟通、交流和合作，欢迎推荐地产转让 /融资项目、创投融资项目，推荐者重谢。 目录 一、增信担保措施与投资人权益保护二、投资协议风 控要求及合同条款设置（一）抵押条款的设置（二）股权质 押条款的设置（三）保证担保条款的设置（四）担保公司或 其他第三方担保条款设置（五）对项目公司的监管条款（六） 监管资金的使用及归集（七）股权受让/ 回购与退出条款的设 置（八）声明承诺条款（九）违约责任安排产项目而言，若 以地产基金的方式进行投资，往往不仅会在基金合同中设置 相关投资人权益保护条款，在基金对项目的投资协议中亦会 设置某些特殊条款实现对基金投资人权益保护。对此，本文 将从私募基金投资人权益保护角度出发，总结基金合同及投 资协议中关于投资人权益保护的相关条款。本文作为该系列 的上篇，主要从投资协议角度出发，对基金投资相关的风控 措施及投资人权益保护的条款进行阐述，以期为同业人士提 供参考。特别声明，本文仅为市场上的业务操作情况的总结， 不代表笔者对其合法合规性的认可。一、增信担保措施与投 资人权益保护现行的基金投资，投资人越来越关注基金的增 信担保措施的设置，以保证其收益的实现。对此，本团队亦 在 2017 年 7 月 17 日的推文《资管产品增信担保措施设计与 保底保收益之合规设计与实操分析》一文中，从产品端及资 金端两方面对常见的增信担保措施进行了总结（具体可参见 下表）。正如本团队以往文章的分析，现行的监管法规限制 对投资人进行保本保收益。下表亦作出相关分析，在产品端 设置对投资人的回购、差额补足条款，可能涉嫌“保本保收 益”的相关安排。对此，一般的增信担保措施主要在投资端 及经营管理层面设置。而关于增信担保措施的设置往往不会 写在基金合同主文中，而主要体现在基金的对外投资协议中。 在进行产品备案时，协会有时亦会反馈要求披露相关增信担 保措施或直接要求提交投资协议。诚如上文所述，若存在产 品端约定回购投资人持有的基金份额或对投资人收益进行 差额补足，则有可能涉嫌保本保收益，而被协会认为存在瑕 疵，不予备案。在私募股权投资基金中，若其他主体在投资 端受让基金持有的项目公司的股权，虽然笔者认为其为一般 的增信担保措施，但不排除协会审核时认定为其有保本保收 益之嫌。因而，目前实际操作中，若存在投资端第三方主体 受让基金持有的项目公司的股权，亦有机构选择不予披露的 情形。二、投资协议风控要求及合同条款设置（一）抵押条 款的设置 1.土地使用权抵押条款的设置关于项目公司土地使 用权抵押条款一般可设置为“项目公司将位于 XXX 面积 为……㎡的国有土地使用权（简称“项目用地”，具体以证 载为准）抵押至基金名下，并自基金备案完成之日起 XXX 个工作日内办妥抵押登记手续”。此外，在项目运营过程中， 如需进行开发贷的，还应注意约定解押及办理二押的相关事 项，约定“若基金同意项目公司申请开发贷款，基金应配合 办理解押及开发贷的二押手续”。另外，在办理项目预售许 可证时，亦需解除土地抵押，但同时可再投资协议中约定共 同监管或与开发贷银行共同监管预销售账户相关事宜。2.追 加在建工程抵押在满足在建工程抵押条件时，应办理在建工 程抵押至基金名下的相关手续。（二）股权质押条款的设置 在基金投资于 SPV 再间接股权投资于项目公司的架构中，可 约定将 SPV 公司及/或项目公司股权部分或全部质押于基金 名下，作为质押担保。出于增信的目的，若存在其他第三方 愿意作为担保方，亦可约定将其他第三方的股权质押于基金 名下等相关内容。（三）保证担保条款的设置关于保证担保， 可约定实际控制人XXX 及其配偶XXX 或者其他第三方提供 连带责任保证。（四）担保公司或其他第三方担保条款设置 在担保措施不足的情况下，投资人可能会要求其他担保公司 或其他第三方在投资端提供相关担保。（五）对项目公司的 监管条款 1.证照监管一般在投资协议中会约定“项目公司的 公章、财务章、营业执照、开户许可证、土地证、售房网签 密钥等重要文件、资料及主要印鉴、证照等资料需交由基金