{合同法律法规}我国权证法律规制不足之评析.pdfVIP

{合同法律法规}我国权证 法律规制不足之评析 册资本为一次实缴资本，为股本权证的发展扫清了最大的《公司法》上的障碍。于同日修订 的《证券法》对证券衍生品种的发行和交易作了授权性的规定，使包括权证在内的衍生证券 在中国市场取得了合法的准生证。但作为证券领域的基本法，《证券法》的规范主要以股票 和债权为主，其许多规定权证等衍生品种无法套用，而修订后的《证券法》第 2 条第3 款已 经明确规定： “证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”因 此，从长远来看，需要对包括权证在内的衍生品种制定单独的行政法规。 二、在发行上市方面规制的不足 (一)关于发行和上市的核准权 根据《权证管理暂行办法》的规定，权证的发行与上市均由交易所审核，但权证的发行需向 中国证监会备案。由于目前的权证多为股改权证，是作为非流通股股东补偿流通股股东的一 种对价实施的，股改方案须得到证监会的批准和股东的投票表决通过，故此规定对这些权证 不具有任何实质意义。但从长远来看，该规定却存在着一定的法律问题。根据修订后的《证 券法》，国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，国务院授权的部门 或者国务院证券监督管理机构负责公司债券发行申请的核准，证券上市则由证券交易所审核 同意。据此，权证上市的核准权在证券交易所是毫无疑义的。问题的关键在于权证发行的核 准权在哪个部门。对此，《证券法》亦未作出明确规定，需要根据立法精神和便于操作的原 则进行具体剖析。由于备兑权证的发行即便以股票作为标的证券，也不涉及标的股票的股本， 故将审核权下放至证券交易所并无不妥，同时也是境外普遍的做法，但这需要法律或者行政 法规的授权，而目前显然是没有这样的授权的。股本权证与备兑权证的最大不同在于它的发 行会涉及到上市公司的股本变动。同时，无论是 IPO 权证、增发权证还是配股权证[6] ，它 们的发行都会伴随着股票的发行，而股票发行的核准权在证监会，因此将审核股本权证发行 的职责赋予证交所明显不妥，既有违立法精神，也给操作带来不便。 (二)关于发行人的条件 规范权证发行人的条件是防范发行人风险的第一道关口。而发行人具有发行权证的资格则是 权证的有效性的保障和权证发行的第一步。目前上海和深圳证券交易所的业务规则中并没有 关于权证发行人的条件，只是要求创设权证的证券公司须取得证券业协会的创新试点资格。 目前的创设权证虽具有备兑权证的性质，但并不是典型的备兑权证。而且创新试点资格的规 定具有明显的政策性和阶段性，不能作为一个恒常的标准。基于股本权证和备兑权证有着不 同的发行人，在未来的规范中必须分别明确两类权证发行人的条件。[7] (三)关于上市的条件 在境外市场，权证的上市条件主要包括三个层次：一是权证对应的标的证券的条件;二是基 于同一标的证券的权证的数量限制;三是权证自身的数量和规模要求。[8] 《权证管理暂行办 法》规定的上市条件主要是上述第三个层次的条件。同时，也对标的股票的条件作了相应规 范。深交所在《关于证券公司创设权证有关事项的通知》中规定，申请创设的权证数量应当 同时满足以下条件：权证首次发行量在6 亿份以内的，当日可创设的权证数量不超过 3 亿份; 权证首次发行量在 6 亿份以上的，当日可创设的权证数量不超过首次发行量的 50%;创设在外 的权证与同标的证券的同种权证之和乘以行权比例不超过无限售条件标的证券的 100% 。这里 涉及的是第二层次的条件。但是仅针对深交所的创设权证，不具备普遍效力。对于股本权证 和一般的备兑权证并不适用。权证上市条件是权证风险管理的最重要的工具，在我国未来规 范中应予以全面统一。 (四)关于标的证券的条件 权证是基于特定标的证券的衍生证券，标的证券的交易价格和市场流动性等将对权证的二级 市场产生直接的影响。为控制权证交易风险，各国都对权证的标的证券予以条件限制，作为 权证上市的条件之一。由于我国目前的权证的标的均为 A 股股票，故现行业务规则中只对标 的股票提出了条件要求，而暂时将其他标的证券束之高阁。从长远的角度来看，应该针对不 同证券的特点规定成为权证标的证券的不同条件。 (五)关于履约担保 《权证管理暂行办法》将履约担保作为备兑权证上市的条件之一。两个交易所关于创设权证 的相关通知也要求权证的创设人须提供符合要求的履约担保。这些文件还同时对履约担保的 动态条件提出了要求。但交易所关于创设权证的通知中都规定，创设人向交易所申请创设权 证的，应提交中国结算公司分公司出具的已经提供行权履约担保的证明。深交所同时指出， 新创设的权证在 T+2 日方可交易，而上交所则规定经交易所审核同意创设后， “