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个人挂靠经营药品的定性 点击上面蓝色字体“刑事实务”可以关注本栏目，关注后 可以每天自动收到专业信息作者：陈洁（杭州市江干区检察 院），来源《浙江检察》 2015 年第 5 期个人挂靠经营药品的 定性 一、案情简介 被告人王中军系吉林修正药业有限公司（以下简称修正药业）业务员。 2011 年 5 月，被告人王中军与具有药品经营许可资质的浙江九欣医药有限公司（以下简称九欣公司）达成口 头协议：由九欣公司为王中军专设用以挂靠经营的 “普药一部”部门，向王中军提供经营药品所需的场地、 资质证明材料 及购销凭证等，并聘用原修正药业业务员马延彬作为九欣公 司正式员工担任普药一部负责人，配合该部实际负责人王中 军开展药品经营活动，王中军则每年按药品销售总额的 3% 向九欣公司交纳管理费。普药一部成立后，王中军个人联系 购销渠道，以九欣公司名义向长春海外制药有限公司等多家 制药企业购进药品， 并销售给杭州各大药房， 从中赚取差价。普药一部存续期间，陈俊、马野、张继萍（均另案处理）等 人得知被告人王中军采用挂靠方式经营药品获利后，与王中军协商，在各自联系购销渠道后，通过普药一部，以王中军的名义将购药钱款转至九欣公司账户，后采用与王中军相同 的方式经营药品。 2011 年 5 月至 2012 年 8 月案发，被告人王中军等人通过九欣公司普药一部经营药品的销售金额累 计达人民币 460 万余元，尚未销售的库存药品货值金额累计达人民币 60 万余元。 二、分歧意见 （一）王中军的行为是否属于“挂靠经营” 一种意见认为，王中军在药品购销、存储等环节均使用九欣公司的名义，药品生产企业及零售商均与九欣公司而非王中军发生经济往来，购销往来均有正规票据凭证，整个药品经营形式合法有效，故王中军的行为不属于“挂靠经营”，不构成犯罪。 另一种意见认为，国家食品药品监督管理局颁发的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的 通知》（以下简称《药监局通知》 ）第一条 [ ① ] 明确指出，挂靠经营是指“药品经营企业为个人提供药品经营场地、 资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活 动。”王中军借用九欣公司的场地、 资质证明及票据， 使得整个经营行为披上了“合法外衣”，其行为完全符合“挂靠经营”的特征，应认定为“挂靠经营”。 （二）王中军的行为是否违反“国家规定” 一种意见认为，《中华人民共和国药品管理法》 （以下简称《药品管理法》）第十四条 [ ② ] 规定药品经营需国家许可，但并未 规定个人挂靠有经营资质的企业经营药品的行为是否违法。 《药监局通知》第一条虽然界定了挂靠经营的概念，并确认 挂靠的性质是无证经营，但法律效力上， 《药监局通知》属 于部门规定，并非法律或行政法规，即使王中军的行为属于 挂靠经营，也并未违反国家规定，不符合非法经营罪的构罪 要件。 另一种意见认为，王中军的行为同时违反了《药品管理法》第十四条、《国务院办公厅关于印发全国产品质量和食品安 全专项整治行动方案的通知》 （以下简称《专项整治通知》 ）第二条第五项 [ ③ ]《、药监局通知》第一条的规定，构成非法 经营罪。专项整治系国务院规定的行政措施， 《专项整治通知》属 “国家规定”《，专项整治通知》中明令禁止挂靠经营药品，故王中军的行为违反了“国家规定”。 （三）王中军的行为有无社会危害性 一种意见认为，王中军在药品的购销环节均使用九欣公司的 名义，且九欣公司向王中军提供了正规的药品仓储条件，药 品没有发生质变等危害后果，九欣公司对药品经营有一定程 度的管理（收取相应“管理费”），整个药品经营既未扰乱市场 经济秩序，又未造成患者伤亡等严重后果，故王中军的行为 没有社会危害性，不构成犯罪。 另一种意见认为，九欣公司对普药一部的运行及药品流向不闻不问，药品经营权完全掌握在王中军手上，其行为本质是 自主经营、自负盈亏。九欣公司每年收取的“管理费”实际是出借资质的对价，不应据此认定其对经营活动有整体管理权。此外，非法经营罪并不要求发生人身伤亡的后果，药品是专营物品，王中军的行为已严重扰乱了药品市场的经济秩序，具有严重的社会危害性。 （四）王中军的行为是否属于“情节特别严重” 一种意见认为，国家尚未出台司法解释规定非法经营药品的 情节问题，故依“罪刑法定原则”不应认定王中军的行为属“情节特别严重”，对其应在五年以下有期徒刑幅度内量刑。 另一种意见认为， 王中军非法经营药品的销售金额达 460 余万元，参照非法经营其他物品的相关司法解释，并结合本案 的社会危害性，应认定为“情节特别严重”，应在五年以上有 期徒刑幅度内量刑。 三、法理评析 被告人王中军作为修正药业的销售代表，本应以本药企的利润提成作为收入来源，但其为直接赚取药品差价、购销其他药企药品，以借用九欣公司平台的形