哈特法律实证主义中法律与道德分离命题.docVIP

哈特法律实证主义中法律与道德分离命题 　　一、哈特实证主义法学的开启――提出分离命题 　　哈特在《实证主义与法律和道德的分离》中，首次创造性地提出了五个以前常被认为是实证主义法学的代表性命题并指出其中只有“分离命题“才是实证主义法学的基本主张。首先哈特提问到：“为什么强调‘法律就是法律’及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随？”随后哈特以“告密者案”为例论证了不能因违反道德就认为某些法律不是法律，这些违法道德的法律“只是因为太邪恶了以至于不能被遵守”。这也引出了哈特对“恶法是否法律？”这一经典问题的回答――“恶法亦法”，哈特恶法亦法的论断正是建立在“分离命题”基础之上的，所以他在思维方面坚持法律与道德的分离立场。但是与此同时在社会现实方面哈特又不得不承认法律与道德在某些情况下也会有联系，但是他指出没有必然联系。为了进一步阐述自己的立场，哈特还特别提出法律与道德的分离和事实与价值的区分绝对不能混淆，因为事实与价值的区分往往会被认为有赖于或导致了那些被称为所谓的“主观主义”、“现实主义”的观点。 　　二、与富勒的论战――进一步论证分离命题 　　1958年，自然法学家富勒在《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中对哈特的分离命题予以批判，从而掀起了二十世纪西方法理学的第一场论战。富勒先提出“法律的内在道德”理论以说明法律与道德的不可分离，与哈特“恶法亦法”的论断相反，富勒认为“有些制度对法律的道德性如此忽视以至于不能被称为法律”，即“恶法非法”。 　　（一）法律与道德分离的法律实证主义实质性构建 　　为了反驳富勒的“法律内在道德”观点，哈特的《法律的概念》一书，构建起了法律实证主义的具体框架，法律与道德分离的法律实证主义通过与现实社会结合，获得了鲜活的生命力。首先哈特批判了法律实证主义的创始人奥斯丁的“法律命令说”阐发了规则的内在面向，并将对法律的内在陈述称之为“承认规则”，通过承认规则，区分了法律与道德，发展出了法律的初级规则、次级规则相结合的学说，促使法律获得了自主性；并运用法律的空白结构和自由裁量学说批判了规则怀疑主义和形式主义，最终形成了社会事实命题，展示了法律与道德分离的现实图景，有效的反驳了富勒对法律与道德分离的批判，构建了法律实证主义的基本内容框架。 　　在《法律的概念》一书中，哈特指出法律的关键就在于主次规则的结合，尤其次级规则中的“承认规则”更是所有规则的核心，而承认规则是指接受法律治理的人对法律规则的内部陈述的表现。为了进一步阐述法律与道德的分离，反驳富勒的法律道德性，哈特在《法律的概念》第九章中通过一系列的论述最后总结出：符合法律内在道德的法律体系仍然有可能是邪恶的。此外为了提供分离命题的理论基础，哈特还对法律的概念进行了阐述，划分了广义的法律概念和狭义的法律概念。狭义的法律概念只规定“良法才是法律”，而在公权力被滥用的情况下，确认一个法律有效力并不等于服从法律，对不道德的法律是否应服从是极其复杂的事，所以广义的法律概念要胜过狭义的法律概念。 　　总之，通过设计初级规则和次级规则相结合的法律规则说，以构建法律实证主义的实质内容，再加上对法律与道德分离命题的进一步论述，哈特勾画出一个法律独立于道德的图景，这正是他对富勒法律道德性的有力回击。 　　（二）哈特法律实证主义的转向――包容道德原则的“柔性法律实证主义” 　　二十世纪八九十年代，哈特及其学生发展并创设了包容道德原则的“柔性法律实证主义”。1977年德沃金出版了他的《认真对待权利》一书，在该书中德沃金的核心学说“权利论”就在于打通法律与道德之间的分离，推翻法律实证主义的分离命题，“允许法律在面对一个问题时考虑道德因素”。对此，哈特承认他与德沃金关于法律与道德的最根本分歧在于法律的鉴别。根据德沃金的整体性解释理论，法律命题必然包含道德判断，法律命题只能在下述情况下为真：当它乃是从一套原则到处，这套原则最妥善地呼应于所有已被其社会渊源鉴别出来的既存法律，并且为其提供最佳的道德证立。而根据哈特的理论，法律的存在和内容可以从法律的社会渊源，包括立法、司法判决、习惯被鉴别出来，而不需诉诸道德，除非被鉴别出来的法律自己规定它被鉴别时，才会包含道德。 　　三、对哈特法律实证主义中法律与道德相分离命题的评价 　　（一）分离命题的意义 　　实证主义理论宣布了西方法理学研究与自然法学派的决裂，使人们的视角从纯粹思维转向世俗社会，更加注重法律实际。 　　其一，实证法学开始关注世俗社会，注重实证研究。虽然建立在法律与道德分离命题基础之上的法律实证主义遭到了不少学者的批判，其本身也一度陷入了虚无主义的泥淖，但它毕竟突破了以往自然法学家只关注纯粹法学理论和法律概念而无视现实政治社会的模式，开始专注大多数人的幸福，促使政