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违约金的性质与功能新论 丁海俊 北京航空航天大学法学院 讲师 关键词: 违约金民事责任/预定性/预防 内容提要: 违约金作为一种重要的违约损害赔偿的方式，无论是 在大陆法系还是英美法系都是一项重要的制度。但由于我国分析法学 的不发达，加上对民事责任性质与功能的认识不清，造成了理论上的 模糊。本文分析了违约金的民事责任属性，并指出其根本特性在于其 预定性。在此基础上分析了违约金的功能，指出惩罚性和补偿性也不 是违约金独有的功能，而是一般民事责任的功能。违约金的功能除了 补偿非违约方、惩罚违约方以外，还具有体现效率原则的更加明显的 预防违约的功能。最后，笔者对立法和司法中对于违约金应采取的态 度与做法提出了建议。 违约金作为一种传统的民事责任形式，由于具有预先确定性的特 点，简便易行，省却了违约后计算实际损失的麻烦，又便于当事人在 订立合同时估算成本和收益，以及其所伴随的风险。所以违约金一直 是传统违约责任的一种重要形式，倍受学界关注。但无论是在《合同 法》颁布实施之前还是之后对于违约金的性质与功能等基本问题都还 没有达成共识，有些问题仍存模糊之处，并因此造成司法实践中的做 法也不一致，也相应的造成了守法过程中的无所适丛。为使我国的违 1 约金立法和司法更具科学性、一致性和稳定性，为我国市民社会的市 民的守法创造良好的预期，就必须对违约金制度的基本问题进行深入 的探讨，澄清各种模糊认识，达成共识，并在司法实践中以一贯之的 执行。笔者仅就违约金制度中的几个基本问题加以讨论，提出自己的 看法，以作引玉之文。 一、 违约金的概念 1、概念之界定 违约金的名称在我国并不统一，除了有违约金的叫法外，还有违 约罚款、违约赔偿、违约等。 [1]其概念自然也是各种各样，九十年 代以前的通说认为：违约金是缔结合同的一方当事人不履行合同时， 应付给另一方当事人的一定数额的金额。 [2] 笔者以为这是一种描述性的定义，其只指出违约金就是一方违约 时应支付的一定金额，没有揭示出违约金的根本特性是其预定性， [3] 所以在一定程度上易和其他违约责任如违约损害赔偿所支付的金额 相混淆。进入九十年代后，随着研究的深入，学者逐渐认识到这一概 念的缺陷，开始进行改正。王利明先生在其修订版的《违约责任论》 [4]中的定义是：违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后 生效的独立于履行行为之外的给付。2000 年新版的《合同法原理》 认为：违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时 2 向对方支付的一定数量的金钱。 [5]这一概念准确地概况出违约金的 预先确定性的特点，深值赞同。 根据我国统一合同法第 114 条第一款规定：“当事人可以约定一 方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约 定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国立法认为违约金是由 当事人在订立合同时约定的一种损害赔偿额。 2、违约金的预先确定性 违约金属于违约民事责任中的预先确定的赔偿数额，即承担赔偿 责任的一种形式。违约金与其他违约责任(实际履行、损害赔偿以及 其他补救措施)之间的区别在于它的预先确定性，这一点无论是大陆 法系还是英美法系都有明确的表示。 在大陆法系，如日本民法典第420 条规定：“赔偿额的预定：(一) 当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加 或减少其数额。(二)赔偿额的预定，不防碍履行或解除的请求。(三) 违约金推定为赔偿额的预定。”从中可明白无误地看出违约金的预定 性。而德国民法典第339 条规定：“1、债务人与债权人约定，在其 不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者， 在其迟延时，罚其支付违约金。2、以不作为为给付的，于为违反行 为时，罚付之。”该法第342 条还规定了三种“不依适当方式履行时 的约定违约金”，都明白无误地表明了违约金的预定性。我国合同法 3