谈民法典的形式理性.pdf

论文关键词：形式理性 民法 法典 论文摘要：形式理性是大陆法系发达国家民法学者普遍关注的重要理论问 题，它是强调法律稳定性和可预见性的结果，也是使民法典适应未来社会发展 的关键所在，形式理性作为一种科学的方法论对民法典内容与结构的设置具有 决定意义。 我国已将民法典的制定提上全国人大的议事日程，制定民法典的必要性已无 须讨论，但民法法典化的深刻含义是否为人们所真正领会仍值得怀疑。民法典 是根据以前的经验制定的，但要适用于现在或将来发生的事件，而社会又是在 不断发展变化的，那么民法典能否适应这种发展变化的需要呢？虽然回答这个 问题非常困难，但是如果能够发现民法法典化的合理性，那么或许可以得到这 个问题的初步答案。本文以作为大陆法系典型代表的德国民法以及德国学者的 相关理论为主要研究对象，目的是为了寻求同一法律文化传统之下民法理论与 相关司法实践的结合点，从相对宏观的角度说明形式理性对民法典的决定作用 以及我国在制定民法典时值得注意的基本问题，在此基础上提出形式理性与民 法典立法技术的某些联系。 一、形式理性与民法典的产生 本文所谓“形式理性”来源于德国著名的法社会学家马克斯.韦伯（Max Weber，1864～1920）的法社会学理论。在他看来，形式理性是法所追求的最高 层次的合理性，即逻辑形式的合理性。这需要专门的法学家以文献为基础，根 据逻辑形式的要求，进行系统地法律编纂，使根据成文法进行演绎的严格程度 增大、诉讼的合理性技术增强。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典 又是成文法的具体表现。[1]他认为，这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的 民法典中，尤其是在《德国民法典》中才得到了最充分的体现。[2] 法典一词既可以指通过法律汇编而成的典籍，又可以是经法律编纂而产生的 正式法律文献。前者并非立法活动的结果，而后者却是立法活动的成就。大陆 法系的法典就是针对后者而言的，即对某一部门法进行系统、全面的编纂，从 而形成一个正式的法律文件。民法法典化的历史可以追溯到罗马法，需要指出 的是，《查士丁尼国法大全》虽被称为法典，但它主要是法律汇编，充其量也 只是一个法律汇编和法律编纂的混合体。但它对于民法法典化却具有深远的历 史意义。 1804年的《法国民法典》才可称为近现代意义上大陆法系的第一部民法典。 当时制定民法典的客观原因主要是统一全国私法的主流思想，其次是法国大革 命的政治冲击以及拿破伦的权威和决断力。《法国民法典》是以自然法的构想 为基础的，当时的立法者认为，有一种独立于宗教信条的关于个人自治的自然 原则，由此可以派生出许多法律规范，如果把这些规范有目的地以一种条理清 楚的形式加以规定，那么就可以奠定一个理性的社会秩序的基础。他们也清楚 地意识到，立法者即使尽其最大的想象力也不能认识到所有问题的案件类型并 予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，通过司法判决使法律在不可预见 情况下具体化，并且使它能够适应变化着的社会生活。立法机关的任务应该是 从大处着眼，确立法律的一般原则，而且必须是高度概括的原则，而不是对每 一种可能发生的问题进行琐碎的规定。法律的适用是属于法官和律师的事情， 他们要深刻理解立法的基本精神。需要注意的是，立法与司法一样也有技巧， 但两者有所不同。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原 则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施。在这种思想背景下，《法国民法 典》确立了近代民法的三大原则：平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约 自由原则。为了使法典能够适应不断变化的社会需求，一方面由立法者根据已 经变化的社会价值观进行了一些修订，另一方面司法判例又通过解释对法典进 行了许多重要的发展、补充和一些必要的限制。[3] 在德国的情况有所不同，德国人与罗马法的接触虽然比法国人晚得多，但对 于罗马法的继受却远远胜于法国。这是因为当时的德国中央集权不断削弱而地 方邦主的力量却非常强大，这种状况阻止了普通德意志私法、普通德意志司法 组织和普通德意志法律职业阶层的形成，从而无法抗拒罗马法思想的普及和传 播。在中世纪晚期，德国的社会和经济关系变得错综复杂，由日尔曼法发展而 来的立法形式已经不能满足时代的需要，而罗马法恰好填补了这个真空，并不 是因为罗马法规定的内容比传统的德国法更好或更正确，而是由于它提供了丰 富的概念设置和思想方法，借助它，人们可以把握困难的法律问题并合理地予 以探讨和阐述。德国人的法典编纂意识主要是欧洲启蒙思想的产物，他们希望 以一部自觉设计的、理性的、构造清晰、内容全面的立法成果来取代源于历史 的、分散