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编号：_______________ 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 兼评《合同法问题解释》第条 兼评《合同法问题解释》第条 甲 方：___________________ 乙 方：___________________ 日 期：___________________ 说明 说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。 一兼评〈〈合同法问题解释》第20条 唐烈英 关键词：代位权诉讼/债权人/债务人/次债务人/履行清偿义务 内容提要：笔者对〈〈合同法问题解释》第20条关于在代位权诉 讼中，由次债务人向债权人履行清偿义务的规定之重大意义作了充分 地肯定。同时指出，合同法应当就次债务人如何向物权担保的债权人 与一般债权人清偿债务作出规定；应当就请求法院采取了保全措施与 未米取保全措施的一般债权人的清偿、受领分别加以规定。并认为， 只有将债权人、债务人、次债务人之间的合同关系合并审理，次债务 人履行清偿义务后，三方的债权债务关系才能即时消灭。 我国在上个世纪90年代末，才在法律上正式确立了代位权法律 制度。这一制度的确立“为债权人提供更周密而细致的保护，……填 补了法律漏洞，意义重大。” [1](P.13)我国代位权的含义是指债权人 在债务人怠于行使其到期债权遭受损害时，依法享有的请求人民法院 以白己的名义代位行使债务人债权的权利（注：〈〈中华人民共和国合 同法》第73条。）。 跚跚来迟的代位权制度的法律规定，很快就暴露出其先天的缺 陷。按照我国的立法惯例，对于基本法之缺陷以司法解释的方式对其 进行弥补。于是，就在〈〈中华人民共和国合同法》 （以下简称〈〈合同 法》）颁行的当年，最高人民法院就以司法解释的方式，用了十二个 条文对〈〈合同法》关于代位权规定的一个条文进行了详尽地解释 （注: 最高人民法院〈〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释》 第11条至第22条。）。最高人民法院对代位权相关问题所作的解释， 为理解、实施、审理代位权纠纷提供了操作指南。但是，作为一项崭 新制度，〈〈合同法》对代位权制度的规定是不完善的，最高人民法院 〈〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释》（以下简称〈〈合 同法问题解释》）也存在瑕疵，在实际适用过程中出现了一些具体问 题。本文就〈〈合同法》第73条、〈〈合同法问题解释》第20条之优 劣及其完善提出拙见，与法学界同仁共同商讨。 一 〈〈合同法》第73条1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以白己的名义代位 行使债务人的债权，但该债权专属于债务人白身的除外。”该条款明 确地确认了债权人对债务人怠于行使的到期债权， 有直接以白己的名 义代债务人起诉次债务人的权利。 但是，该条款对债权人代位行使债 权后，次债务人的清偿是由债务人接受还是债权人接受， 没有明确规 定，这就导致在实践中适用第 73条1款时产生分歧：有的地方由是 由行使代位权的债权人优先受偿；有的地方债务人受偿后，再由债务 人的全部债权人按比例平等受偿。 同时，在民法学界对此也产生两种 不同的看法：一种观点认为，代位权是管理权；一种观点认为，代位 权是请求权。 所谓代位权是管理权：即代位权以债权为基础，虽然是以债权人 的名义行使，但债权人行使的是债务人的权利，其后果应归属于债务 人，并非由行使代位权的人享有。“管理权”理论的结果是：债权人 代位权的行使仅仅是对债务人权利进行的一种管理，债权人不能直接 受领通过代位权诉讼取得的财产，行使代位权取得的财产只能由债务 人受领;即使在债务人怠于受领、由债权人代为受领，债务人仍可请 求债权人向其交付受领的财产。代位权人起诉次债务人受清偿的财产 归债务人后，按照债权平等原则，该财产就应当由债务人的所有债权 人共同享有，平等受偿。管理权理论实际是传统代位权理论上的入库 规则。该规则“把债权人代位权称之为强制执行的预备功能 ” [2](P.101)。该理论有如下三点缺陷： 第一，将代位诉讼混同于清产还债的清算程序和破产程序： 清算 程序或者破产程序旨在清产还债，使众多债权人能够公平受偿。如果 债权人代位行使债务人债