“实际施工人”的相关法律问题研究.pdf

中 文 摘 要 在我国建筑市场发展初期，为规范建筑市场秩序，保证建筑工程质量，我国 实行严格的建筑企业资质管理制度，提高进入建筑市场的门槛。但初级的建筑企 业前期往往面临：不具备申请建筑资质的资产、工程业绩及完备的人才的困境， 为寻求发展，借用资质承揽工程 （即挂靠）、违法分包、转包的现象逐渐显露出 来。 建设工程前期的违法发、承包，施工过程中的随意转包、违法分包，这些违 法行为均导致工程款及农民工工资拖欠问题日益凸显，严重影响了建筑市场的秩 序，转包、违法分包及借用资质的行为也引发了大量质量安全事故。随之人民法 院受理的建设工程施工合同纠纷类案件数量也迅猛增长，但当时的法律规定难以 适应建筑领域出现的新型法律问题，为妥善解决此类问题，最高人民法院出台《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》， 专门对这些问题进行了规制，为转包、违法分包、借用资质情形下的承包人主张 工程款提供了保障。另外，还首次提出 “实际施工人”的说法，赋予 “实际施工 人”特殊的诉讼权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》的出台可以看出我国对 “实际施工人”这一 “弱势群体”的特殊保护， 也为我国建筑市场带来了新的变化。但 “实际施工人”制度运行了十五年之久， 新的法律问题不断出现，2019年1月最新出台的 《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （二）》并未将这些问题全部解决。 本文对 “实际施工人”制度在现阶段适用过程中的相关法律问题进行探讨。 本文分成三个部分进行论述：第一部分，针对 “实际施工人”制度的出台背 景及该制度存在的现实意义及弊端简要阐述。面对严格的建筑企业资质管理制度， 一些建筑企业通过转包、违法分包、借用资质等手段承揽工程，严重扰乱了建筑 市场秩序，实际施工人不规范用工导致农民工欠薪问题愈发突出，为解决这一系 列问题，最高人民法院出台相关的司法解释提出 “实际施工人”制度。该制度是 我国在特殊背景下出台的，在现阶段存在有一定的意义，但随着我国建筑市场的 良性发展，该制度可能被逐渐取消。本文只针对现阶段该制度的适用进行探讨； 第二部分主要列举现阶段 “实际施工人”制度运行过程中存在的问题，如：实际 施工人概念界定不明、借用资质的实际施工人救济途径不明确、实际施工人主张 权利举证难、实际施工人用工不规范等；第三部分，主要针对第二部分涉及的问 题，提出完善实际施工人制度的相关建议，如：提高实际施工人的证据意识、明 确规定挂靠人的权利救济方式、规范实际施工人的用工制度等。 笔者通过中国裁判文书网查找最高人民法院及山西省内各法院的相关案例、 通过查阅中国住房城乡建设部和山西省住房城乡建设厅的官方网站了解我国及 我省建筑市场发展态势，对本文重点研究的问题进行准确、合理的论述，最后为 更好地适用实际施工人制度提出合理化建议。 关键词：转包；违法分包；挂靠；实际施工人；农民工 ABSTRACT In the early stage of the development of Chinas construction market,in order to standardize the order of the construction market and ensurethe quality of construction projects,Chinahasimplemented a strict qualification management system for construction enterprises and raised the threshold of entering the construction market.However,in the early stage of primary construction enterprises,they often face the dilemma of not having the assets,project performance and complete talents to apply for construction qualification.In order to seek development,the phenomenon of using