有关民事责任性质的若干思考：从“强制取得”到对债的依归.docx

有关民事责任性质的若干思考：从 “强制取得”到对债的依归 关键词：民事责任/强制性/债 内容提要：在古代法上，民事责任最为本质 的特征是强制性。随着社会的进步和文明的 发展，民事责任的强制性逐渐淡化，并最终 退到强制执行法领域。强制执行法属于公法 而非私法。作为私法概念的民事责任的最后 归属是债，民事责任是债的一种存在形式。 一、问题的提出 依学界通说,民事责任是民事主体违反民事 义务所应承担的不利法律后果。民事责任因 所违反的义务不同，大致可分为违约责任与 侵权责任两大类型，前者是违反契约义务应 承担的法律后果，后者是违反一般性法律义 务［1］应承担的法律后果。 关于民事责任的性质，现今学说及立法例主 要有两种。一是债务说，认为民事责任的本 质是一种债务，“其所谓责任实为一定义务 之违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二 次义务”。自罗马法以来，传统私法学及多 数国家或地区的民法典均采取债务说。 此说 在立法上表现为，侵权责任及违约责任均作 为债的类型或内容，被安排在民法典的债编 或相应的债法体系里。 我国学者也有持债务 说的,认为民事责任是一种特别债；多数民 法教科书也把侵权行为作为债的发生根据 之一予以介绍。 二是责任独立说，认为民事责任独立于债务 我国1986年颁布的〈〈民法通则》采取的是 责任独立说。该法在债权之外,设民事责任 为独立一章,规定了民事责任之一般规范及 侵权责任和违约责任。 根据《民法通则》第 84条和第106条的规 定，债是按照合同的约定或法律的规定在当 事人之间产生的特定的权利和义务关系，公 民、法人违反民事义务则应承担民事责 任，“对债务与责任作出了严格的区分”。 《民法通则》所确立的立法例备受一些学者 的赞许和推崇。这些学者所以推崇责任独立 说,主要是认为责任不同于债务，责任具有 国家的强制性，而单纯的债务并不具有国家 强制力。 对于民事责任性质的不同学说及立法例 ，理 论上究竟应如何评价？尤其是应如何评价 我国〈〈民法通则》所确立的立法例？这在当 下我国民法典的理论研究中，尤显得意义重 大。在我国民法典编纂理论的讨论中 ，关于 是否应维护传统的债法体系，换言之是将侵 权行为纳入债法体系,还是侵权行为法独立 于债，存有争议。有的学者继续推崇〈〈民法 通则》所确立的立法例,主张侵权责任应独 立成编；有的学者虽然反对合同责任从合同 法中独立出来，但仍认为民事责任的概念是 〈〈民法通则》的创举，应予保留，因而主张在 民法典总则编规定民事责任的一般概念和 原则[10];也有的学者主张维护传统债法的 体系，将侵权行为保留在债法体系里。[11] 这些不同的主张，都与对民事责任的性质的 不同认识有关。 在关于债法体系的安排问题上，笔者亦主张 保持传统债法体系的完整性,反对侵权法的 分立［12］。 这也表明笔者并不赞成〈〈民法通则》所确立 的民事责任的立法例。作为本议题研究的组 成部分,本文将从民事责任的性质这一更加 基础的层面,考察其固有意义及其变化,揭 示民事责任从强制取得到对债的依归 的发展演变过程，从而揭示现代法中民事责 任所具有的债的本质属性,以阐明维护传统 债法体系的合理性。 二、民事责任的固有意义 依学界通说，古代罗马并无独立的责任观念 责任归属于债，与债务没有严格的区分；区 分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献 ［13］。 在罗马法上，债这个词的意义是“法锁”。 优士丁尼〈〈法学阶梯》称：“债是依据国法 使他人为一定给付的法锁”。 “法锁”之义 在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履 行给付的义务，债权人有权接受此给付而获 得一定的利益；而且意味着当债务人不履行 债务时，债权人可以羁押债务人,加以奴役、 买卖甚至将其杀死。后来随着社会的发展 ， 这种对债务人采取的野蛮的惩治措施逐渐 被废除,取代人身强制的是对债务人的财产 采取强制措施,以保障债权人的利益。无论 是对债务人的人身采取行动，还是对债务人 的财产米取强制措施,对于债务人来说,其 不得不承担此人身或财产的不利后果 ，这已 经进入责任的领域，属于责任的问题。因此, 罗马法上之债这一概念是包含着责任的 ，责 任是债的构成内容。不仅如此,作为责任之 重要类型的侵权责任，在罗马法上也属于债 的范畴。罗马法史的研究告诉我们，在罗马 法上,债的真正起源是“私犯”。彼德 罗?彭梵得在〈〈罗马法教科书》一书中 ，多 次提到：“罗马债的历史起源产生于对私犯 的罚金责任”,私犯“是产生债的真正和唯 一的渊源” ［14］。由此可见,罗马法上，作为 义务违反的法律后果，无论是违反一般性法 律义务的法律后果，还是违反合同义务的法 律后果,责任这一法律现象也是存在的。只 不过罗马法没有将这种后果与债务严格区 分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的 内容而规定在债的概