现行招标代理服务收费制度探析.pdfVIP

现行招标代理服务收费制度探析 ■ 张志军 [摘要]本文从我国代理服务收费制度的架构出发，分析了现行相关文件的效 力和瑕疵，并就招标代理服务收费政府指导价制度的立法依据以及制度是否保留 进行了探讨。 关键词：服务收费 招标代理 政府 指导价 自上个世纪八十年代我国在工程建设领域引进招标投标制度以来，经 30 多年的实践，陆续在工程建设、货物和服务采购等领域得到广泛应用，招标投标 市场不断扩大，在维护社会公共利益、提高资金使用效益、培育和规范市场交易 体系、预防和惩治腐败交易行为等方面发挥了重要作用。 2000 年《招标投标法》施行以后，国务院和各部委陆续出台了一系列配套 法规、规章和政府规范性文件。到目前为止，招标投标法律体系已经初步成型， 基本适应了招标采购实践的需要。招标代理服务收费制度，作为招标投标法律制 度体系中的一个组成部分，也经历了从无到有并不断完善的过程。 一、招标代理服务收费制度的构建 从上个世纪八十年代以来，我国先后颁发过多份用以规范招标代理服务收费 的相关文件。从笔者掌握的情况来看，目前具有法律效力的相关文件有《关于印 发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价格〔2002 〕1980 号，以 下简称 “1980 号文”）、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关 问题的通知》（发改办价格〔2003 〕857 号，以下简称 “857 号文”）和《关于 降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格〔2011 〕 534 号，以下简称 “534 号文”）等，共同搭建成了我国现行招标代理服务收费 制度架构。 在上述三份文件中，1980 号文是招标代理服务收费制度的核心文件，该文 确定了招标代理服务收费实行政府指导价制度，规定了服务收费的类型、收费标 准和计费方式等。从内容上看，857 号文、534 号文都是对 1980 号文进行的局 部修改、补充和完善。如，857 号文删去了 1980 号文中第二自然段的内容，并 将其附件《招标代理服务收费管理暂行办法》中的第 10 条修改为 “招标代理服 务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”； 而 534 号文则调整了 1980 号文中规定的部分招标代理收费标准，增加了中标金 额的档次，澄清了收费的基准价格。 二、现行三份文件的效力分析 如前所述，招标代理服务收费制度体系基本由 1980 号文、857 号文和 534 号文构成。其中 1980 号文和 534 号均以部委名义发文（发文机关代字分别为“计 价格”和 “发改价格”），唯有857 号文以部委下属办公厅名义发布（发文机 关代字为 “发改办价格”）。 由于这三份文件均系规范招标代理收费方面的文件，因而：从发文机关来看， 部委下属厅局发布的 857 号文应属部委发布的 1980 号文的下位法；从法律效力 层级来看，857 号文的效力层级低于 1980 号文和 534 号文。 根据《立法法》的相关规定，综合上述分析可以得出如下结论：①部委下属 的厅局无权发文更改部委自身发布的文件的内容；②当下位法与上位法的规定不 一致时，应以上位法为准。 因此，从严格意义上看，857 号文中将 1980 号文中的 “谁委托，谁付费” 改为 “招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有 约定的，从其约定”应属无效 “修改”，相关 “修改”是否具有法律效力值得质 疑。 三、857 号文的执行尴尬 857 号文颁布后，在招标投标实践中，一些招标人根据文中 “另有约定的， 从其约定”的相关规定，在与招标代理机构签订招标代理合同时，利用自己在市 场中的强势地位，在代理合同中 “约定”招标代理服务费由中标人支付。 根据《民法通则》和《合同法》的相关规定可以判定：招标人和招标代理机 构之间的关系属于委托代理关系。招标代理机构作为受托人，为委托人（即招标 人）提供相应的服务之后，基于委托代理关系产生的代理服务费理应由委托人支 付。而支持 857 号文对 1980 号文的 “修改”的一方人士认为：根据 857 号文的 相关规定，招标人在委托代理合同中把支付代理服务费的义务转给 “第三方”， 其性质属于《合同法》中债务代为履行或债务转让。