简论民法裁判规范性质.pdfVIP

从裁判的过程看民法规范性质 ——关于民法的行为规范性与裁判规范性 杨树成 1 摘要： 民法规范是行为规范还是裁判规范，并不是一个新问题，但详细论 述者在我国大陆尚属少见。就目前来看，传统民法教育认为，民法为行为规范； 但有部分学者认为民法为裁判规范的性质。仅从民事裁判的过程来看，民法的规 范性质的认定在不同的语境下会得出侧重不同的结论。但从总体上讲，民法是行 为规范和裁判规范的综合体，只是行为规范性与裁判规范性在表现程度上因案件 类型不同而有所差异。 关键词：民事裁判 裁判规范 行为规范 一、关于行为规范与裁判规范的争论 在我所接受的传统的民法教育中，自始至终我们都被灌输这样一种观点： 民法是行为规范。并且传统的民法学说将其作为民法性质的内容不加解释或基本 不加解释的一提而过。作为学生之如我者，亦简单地将其作为一个定理式的命题 加以记忆，直觉上认为这样一个命题是一个不具有真理基础的真理性命题。 进入湖南大学学习之后，确切地说，是在听了徐涤宇老师讲授的《民法总 2 论专题研究》课之后，接触到这样一个“新的”的观点：民法是裁判规范。 而且似 乎持这种观点的人一下子多了起来、普及性地遍布于身边每一个人。而后，在张 宏老师代屈茂辉老师讲授《物权法专题研究》时，亦提到：“我认为，民法是裁 判规范，而‘行为规范’的性质并不明显。”另外，持此观点而行之更远者认为，民 法仅仅是裁判规范，民事主体之行为仅仅是依靠习惯之惯性为之，与民法无关， 故民法根本无行为规范的性质。3 以上老师、同学所共举并作为支持本身观点之实践基础的之例子可以简单 归纳如下；甲到菜市场买黄瓜，经讨价还价与小贩乙就黄瓜的价格等达成协议， 乙将黄瓜交付于甲，甲支付价款。在此过程中，甲与乙从来都不曾意识到自己讨 价还价的过程系要约与反要约的过程、交付黄瓜与支付价款的行为中也从未意识 1 杨树成，学号：湖南大学06 级民商法研究生。 2 关于民法的裁判规范性质，并不是一个新问题，例如在史尚宽先生所著的《民法总则》一 书中就提到民法是裁判规范，但是史翁认为，民法既是裁判规范有是行为规范。 3 在这些同学或老师看来，因为民法在斯行为中并未起到指导民事行为的作用，故民法不具 有行为规范的性质。笔者在此认为，我们所说的“行为规范”或“裁判规范”是从整体上所 说的，即使民法在个案中并未实际起到指导民事行为的作用，也并不影响民法可能具有行为 规范的作用。而且，若认为在个案中不能起到指导民事行为的作用就得出民法不具有行为规 范的性质，那么我们首先应该否认的是民法的裁判规范性质，因为在大多数正常终结的民事 法律关系中，并未经过法官裁判，当然也就没有裁判规范的说法。 到自己在为动产之交付及对价所有权权之转移、更不曾想到动产交付效果之有关 规定——总而言之，《合同法》、《物权法》及其他相关法律之规定在此交易过程 中，从未出现在买卖双方的头脑之中，这些规定在此买卖过程中并未起到任何行 为规范之作用，此交易之所以可以顺利进行完全是习惯之力量使然。当且仅当， 甲乙因此买卖合同产生纠纷并诉诸法院时，法官需要对如何对当事人之间的关系 定性、如何依照规范对当事人之纠纷作出裁判——此时，民法的规范性质才表现 出来，而此种规范之性质为“裁判规范”。 面对传统教育给予的难以轻易舍弃的传统观点及以上关于“民法是裁判规范” 命题形象的、直接的说服力，在试图以成论消除其相互之冲突的过程中，因大陆 就“行为规范与裁判规范”关系的专门论述尚不甚充足而未果。故，借完成《民法 总论专题研究》课程论文之机，浅简整理以期消除理解上的矛盾。此至少是一个 涉及法理学（如法律规则之结构）、社会学等不同领域、可以从多角度予以论述 的问题，但限于资料及积累的有限，本文仅截取一角，从裁判的过程看民法规范 的性质。 二、裁判的过程与民法的规范性质（一） 法官裁判案件的活动，从理论上观察，大致可分为三个部分，一是发现事 实，二是寻找法律，三是将所寻找到的法律适用于所发现的事实，形成裁判结果。 4而在此过程的绝大多数情况下，当事人不仅要证明事实，同时也要参与到寻找