王启梁法律移植及法律多元背景下法制危机当国家法成为“外来法”.pdfVIP

法律移植与法律多元背景下的法制危机 —— 当国家法成为“外来法” 王启梁 【内容提要】本文以法律人类学 “法律多元”的视角审视当代中国的法制，通过辨析法 律的 “镜子理论”和 “剪刀理论”来认识国家法的特性，达到对法律与社会的关系的理解， 并超越关于移植法与本土资源的争论。任何过度疏离于社会的国家法律，无论它来源于对外 国法律的移植还是本土的创造性立法，对民众和社会来讲都可能是 “外来法”。国家法律对 社会转型的不适应、对社会需求缺乏有效回应，导致国家法律在一定程度上已经是过度的“外 来法”，这是当代中国法制的一个重大危机。中国的法制建设和法律发展方案应致力于提高 国家法律的内生性、提高法律对社会的有效回应能力，而法学研究更应回归到法律深嵌其中 的社会与文化。 【关键词】法律移植 国家法 外来法 法律与社会 法律多元 对于当代中国法治建设存在的困境以及法律与社会的紧张状态，学术界往往倾向于从法 律移植的角度进行检讨。尤其是苏力教授提出 “本土资源”说之后，⑴针对我国长期以来依 赖于大规模移植外国法律的法律发展方式的质疑就从未停止过。强世功先生撰文指出，在中 国法学研究的视野中要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，要么把法律移植理 解为如何移植的技术问题，很少对法律移植中的“法律”是什么以及法律移植本身进行反思。 ⑵这一问题提出了关于中国法治的关键性问题：中国的法治该如何建立和发展？ 我们不仅需要重视法律移植以及由此而来的外来法制的 “水土不服”问题，避免强世功 先生所批评的 “没有国家的法律观”的问题，⑶还要对中国法治的困境进行更深入和广泛的 剖析。对于当代中国来讲，无论我们的法律是 “拿来”的还是中国式的 “创造性”立法，国 家法律总体上都可能存在着与社会之间的严重疏离，这可能导致在 “法律多元”的格局中， ⑷国家法对于社会和普通民众来讲成为 “外来法”。法律移植是加剧法律与社会疏离的一个 重要因素，但不是全部的因素。 本文致力于理解法律的特性，尤其是法律与社会的关系，以此来检讨当代中国法治建构 的困境及其根源。本文将运用法律人类学一贯的法律观——法律多元来理解当代中国的法 律制度及其危机，⑸或者说，中国法制面临的危机是在一种多元法律相互遭遇的情况下被发 现的——国家法律对社会转型、社会需求的总体不适应、缺乏有效回应，⑹当代中国的法制 已经是一种过度的 “外来法”。贯穿全文的还有对法律移植的检讨，以加深对法律的特性的 理解。 一、缺乏中国主体意识的法律移植论 在全球视野下，对于外来法是如何产生的，通常可以从两条不同的主线进行理解。 第一条 主线是在无殖民经历的国家、社会的法律发展的方式。如果我们把《九百年来 德意志及欧洲法学家》当作一本欧洲法律发展史来阅读，我们会发现，欧洲内部的法律移植 是一个重要的历史过程： 12 世纪起，德国开始继受罗马法和天主教教会法。……继受法与本土法两种法律体系 经常不能相互协调，同时，司法人员由于缺乏法学教育而在司法实践中诸多问题……实际上， 第 1 页 共 11 页 立法者们更急于努力使继受法与德国本土法相互和谐，因为在一些重要的城市及越来越多的 地区都发生了城市法与邦国法的改革……⑺ 在另一部著名的作品中，艾伦 ·沃森的研究就更清晰地展现了德国对罗马私法制度主动 移植。⑻正是基于罗马法在欧洲的成功传播之一事实，沃森坚决地主张法律移植是法律发展 的最基本的形式，也乐观地认为法律移植完全是可以取得成功的。⑼ 因此，一个重要的问题很容易被忽略：罗马法在欧洲的传播、各国对罗马法的继受并非 出于偶然，更进一步讲，这种成功的移植有其重要的社会文化基础作为支持。按照欧洲文明 史的研究，中世纪 “基督教的传播确实起了在精神上把欧洲 ‘统一起来’的作用，也就是说， ‘欧洲观念’的形成在相当大的程度上曾经依赖于基督教的 ‘欧洲化’。”⑽罗马法的传播 正是在这样一种欧洲文明形成的过程中完成的。我们由此必须发问：究竟是罗马法被成功地 移植了，还是欧洲成功地实现了其精神上的统一？事实上，罗马法作为外来法与德国本土法 之间经历数百年的时间才得以和谐相容。联系欧洲文明的形成过程，不难推论，欧洲诸国对 罗马法的成功移植、继受其根本上依赖于欧洲文明的