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民商事审判中法官自由裁量权 林振通 提要：在民商事审判中，法官自由裁量权有其存在的合理性及价值，但易被滥用，有必要加以规制，以符合公平正义，实现法律的终极目标。 法官自由裁量权问题始终是司法领域中一个永恒的话题，也是民商事审判中最让法官难以应对的问题。随着司法体制改革的逐步深化，司法公正成为法学界最热门的话题，法官自由裁量权也成为社会各界普遍关注的热点。 一、法官自由裁量权的内涵及特征 “法官自由裁量权”这一概念源自国外，但迄今为止尚无一个权威、完整的定义。《牛津 法律大词典》将其定义为：“所谓自由裁量权，是指 ( 法官 ) 对案件酌情作出决定的权利，并且 这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”笔者认为，法官自由裁量权是一个居中的法律概念，是指法官基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出正确裁判的权力。本文涉及的法官自由裁量权，仅指法官在民商事审判中的自由裁量权。 法官自由裁量权作为一种具有公权力性质的特殊权力，具有以下特征： 1、主体的特定性。 法官自由裁量权的行使主体是法官和由法官组成的审判组织。 2、权力的有限性。 法官自由裁量权是一种相对自由的权力。法官可以根据自己的知识、社会经历、道德习俗和个案的特殊性等充分发挥主观能动性对案件事实进行相对自由的判断和认定，但自由裁量它受到外部合法性和内部合理性的限制。 3、与案件事实的关联性。 法官自由裁量权虽然范围广泛， 但都是针对特定的案件事实而行使的， 法官自由裁量权的效力只及于特定个案 。 4、价值取向性。 所谓价值取向性，是指法官自由裁量是一种价值判断。法官自由裁量权的行使必须尊重人们的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗，从而保障法律的终极价值——社会公平与正义的顺利实现。 5、逻辑推理性。 法官自由裁量权的行使是一项逻辑推理活动，它必须符合现有法律规则，遵循人们思考问题的逻辑规则。 二、法官自由裁量权存在的合理性及其价值。 我国法学界占支配性观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。但因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避免和大量的社会纠纷与冲突不断涌现而法官不得拒绝裁判及司法活动客观存在的能动性等决定了法官自由裁量权存在的必然性和必要性。法官自由裁量权的价值主要体现在以下几个方面：一是克服法律的局限性。法律局限性主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。在法律漏洞成为不可避免的情况下，不得拒绝裁判的法官无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时有义务去补充它。丹宁勋爵“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把皱折熨平”形象的比喻正好绝妙地说明了法官自由裁量权弥补法律局限性的功能。二是定纷止争。诉讼历来是解决社会冲突与纠纷最强有力、最常用的途径。审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷，而法官对社会冲突与纠纷的解决负有不可推卸的责任。三是促进法律的发展。在刑法领域内，法官自由裁量权对法律成长、进化之影响终究有限，但在其他法律领域，法官自由裁量权对法律发展的促进颇为明显。美国法官的宪法自由裁量权是法官自由裁量权促进法律发展的范例。大陆法系法官处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展的促进不如英美法系的法官，但其对法律发展的推进作用仍不可低估。四是追求正义与灵活。法律的价值之一为正义是普遍接受的观点。正义有一般正义和个别正义之分，二者之间存在矛盾。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。法官根据个案的具体情况，行使自由裁量权，变通僵硬的法律，以避免因法律规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求使每个案件获得正当、合理地解决。避开具体法律条款而援引一般条款处理案件便是其最好的明证。在法律运行过程中引入法官自由裁量权，可使法律保持开放性和灵活性，法官可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学等方面的要求及时补充到法律中去，使法律随时代的发展而与时俱进。 三、法官自由裁量权的具体表现 ( 一 ) 在证据审核认定方面。 1、对证据的证据能力的自由裁量。 证据能力是指一定证据材料，法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自 由裁量。《关于民事诉讼证据的若干规定》 ( 以下简称《证据规定》 ) 第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立赋予法官关于特定取证手段是否“侵害他人合法权益”的自由裁量权。 2、对证据证明力的自由裁量。 证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律