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违法分包人对实际施工人的责任问题 【案情】 TOC \o 1-5 \h \z 2008年1月，被告宏大公司与江苏省句容经济开发区管委会签订建设工程施工合同 一份，承接句容经济开发区园区某拆迁安置房工程，承包范围为土建及水电安装。 2008 年5月，被告宏大公司与被告陈某某签订“工程项目管理目标责任书”，约定该工程部 分土建和水电由被告陈某某负责管理，合同第二条第 3项约定“责任管理性质：责任性 质为成本单列，项目核算、确保上缴、自负盈亏。”第三条第 1项约定：“为保证合同 的履行，项目经理部、项目经理须缴纳履约保证金并承担其风险责任”；第九条第 1项 约定：“（项目经理）代表公司实施施工项目管理，主持项目部工作，组织制定施工项 目的各项管理制度和项目管理实施规划”；第九条第 3项约定：“经授权组建项目部、 选择聘用管理人员，选择和使用劳务作业层，按公司物资采购程序的规定行使采购权” ； 第九条第8项约定：“履行与其它单位的一切有效合同，承担本项目并清偿所有的债权 债务、保证公司不承担相关连带责任。承担项目安全事故的全部费用及经济，法律责任 并负责缮后处理。”合同还就其他事项进行了约定。 2009年3月，陈某某与原告冯某某签订工程施工协议书一份， 被告陈某某将水电安 装和其他室外污水配套工程交给原告冯某某实际施工。 2012年2月，陈某某以宏大公司 第四项目部名义向冯某某出具欠条一份， 载明冯某某承建的句容黄金花园安置工程住宅 楼安装工程和配套工程，经审核总造价为 1340185元，已支付工程款 789100元，尚有 451085元未支付。涉案工程已经验收合格交付使用。 原告冯某某多次索要无果， 向法院 起诉。 【审理】 经法院审理认为：被告宏大公司与被告陈某某签订的工程项目管理目标责任书，实 质是宏大公司将其承建的句容黄金花园安置房中的工程分包给陈某某，规避法律的行 为；而陈某某又将其承建的土建和水电中的水电工程及污水等附属工程分包给原告，陈 某某与原告之间系违法分包关系。被告陈某某对拖欠原告工的程款为 451085元应承担 清偿责任。陈某某出具给原告的欠条未约定给付期限 ，原告主张逾期付款的利息，应当 从起诉之日即2012年9月18日起计算。原告查看了宏大公司与陈某某签订的工程项目 管理目标责任书，并索要了责任书复印件，主观上善意且无过失。陈某某对外是以宏大 公司工程项目部的名义施工， 陈某某是其所承包的工程的项目部负责人，这些使得陈某 某的无权代理行为在客观上形成对宏大公司具有代理权的表象。 因此，陈某某的行为构 成表见代理。陈某某与宏大公司关于工程债务的约定不得对抗善意第三人， 故对宏大公 司不承担连带责任的辩论意见不予采纳。上述两份建设工程施工合同均属违法分包合 同，系无效合同，但涉案工程已经验收合格交付使用，故可参照合同约定支付工程款。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、 《中华人民共和国民 事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陈某某于本判决生效后十日内 支付原告冯某某工程款 450185元及利息（自 2012年9月 18日起按照中国人民银行同 期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）；二、被告宏大公司对上述债务负连带清偿 责任。 【分析】 建设工程因违法分包导致建设工程施工合同无效， 实际施工人要求违法分包人承担 连带责任的，是否一律予以支持？ 建筑工程层层违法分包的现象非常普遍， 那么是否实际施工人的前手所有违法分包 人均应当对实际施工人承担连带责任呢？根据合同的相对性原则， 一般情况下合同的责 任只限定在合同当事人之间，合同之外的人，是不承担合同责任的。 《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条第一款规定的是诉 讼的程序问题，而不是承担民事责任的实体规定。 承担连带责任的主体是必要的共同诉 讼人，但共同诉讼人并不一定要承担连带责任。该款规定的目的是使必须共同参加诉讼 的人都参加到诉讼中来，有利人民法院查明案件的事实。承担连带责任必须依据法律规 定或者当事人约定，否则不能随意要求违法分包人承担连带责任。根据这一规定，与实 际施工人形成无效施工合同的违法分包人之外的其他违法分包人， 只有在违法分包人的 行为对其它违法分包人形成表见代理的情况下，才能对实际施工人承担连带责任。 而且 裁判时应引用合同法第四十九条关于表见代理的规定，而非最高院《关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。