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浅析商标侵杈归责原则 论文摘要：归责原则是民事侵权行为理 论中的核心问题，是确定行为人实施的侵权 行为所要承担民事责任的根据和标准， 是侵 权法功能的集中体现，也是贯彻于整个侵权 行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅 作用的立法方针。在本文中，我们所要讨论 的是商标侵权归责原则，通过对过错原则、 无过错原则的论述，思考在商标侵权领域内， 应建立怎样的归责原则。 论文关键词：商标侵权 归责原则 一定的归责原则体现着民法的基本原 则和价值取向，是民法基本原则在侵权法领 域的具体化，决定着侵权责任的构成要件、 举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原 则和方法，是司法人员处理侵权纠纷案件的 指导和根据。因此，归责原则在整个侵权法 包括在知识产权侵权损害构成中居于核心 地位，侵权法上的归责原则制度所考虑的是 在损害之外是否需要另寻归责事由， 以及将 什么作为归责事由的问题。 本文从过错责任 和无过错责任两种归责原则进行宏观比较。 一、过错责任原则 （一）过错责任原则的含义 过错责任原则，也叫过失责任原则，它 是以行为人主观上的过错作为承担民事责 任的基本条件的认定责任的准则， 它以过错 为责任的构成要件、归责的最终要件和确定 责任范围的依据。有过错才承担责任，没有 过错就不承担责任，以此来判断其对造成的 损害应否承担侵权责任的归责原则。过错， 实际上指“行为人在实施加害行为时的某 种应受非难的主观状态， 此种状态是通过行 为人所实施的不正当的、 违法的行为所表现 出来的。过错也体现了法律对行为人所实施 的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利 益的行为的否定评价和非难。 过错是行为人 在法律上应负责任的重要根据。砌早在罗马 时代就流行"无过失无责任”的谚语。 近代 第一部民法典1804年法国民法（或称“拿破 仑民法”）第1382条、第1383条就规定： “使他人发生损害之行为， 无论系何种行为, 其有过失者，应负赔偿责任”；“任何人不 仅对于因其行为所生之损失， 而且对其因过 失和疏忽造成损害应负赔偿责任。’’圆后 来的1900年德国民法、英美的判例也逐步 确立了此原则。过错在整个侵权法体系中具 有核心意义。所以，美国学者莫里斯说“如 果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上 的过错。侵权行为法中过错责任原则的确立 是法律文明进步的标志之一，它在填补损害 结果，实现社会正义等方面都发挥了巨大作 用。我国民法通则第一百零六条也将过错责 任确认为民事责任的一般原则，是我国社会 市场经济要求的体现。这有利于提高人们的 守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工 作责任心。使人们尽到合理的注意义务，努 力避免可能发生的损害. （二）过错责任原则效率性分析 由于传统的民法理论没有把知识产权侵权作为一种特殊的民事侵权对待， 故理论 和实践中顺理成章地把一般民事侵权所体 现的“过错原则”作为知识产权侵权的归 责原则。我国很多学者将〈〈民法通则》第106 条第2款和第3款的规定作为知识产权侵权 行为归责原则的国内根据。另外，商标法属 于知识产权法范畴，知识产权的侵权与法律 保护均具有显着的国际性， 商标侵权与法律 保护也具有这种属性。 我国加入WT齿，基于对保护知识产权 方面的有关承诺，知识产权世界贸易组织 〈〈与贸易有关的知识产权协定》（Tirps协议） 成为完善我国知识产权法所必须的法律依 据之一。Tirps没有明确规定侵权的归责原 则。协议第45条第l款规定”司法部门应 有权责令侵权者向权利所有人支付适当的 损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而 给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者 知道或应该知道他从事了侵权活动”。 根据 该款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条 件，是行为人在实施不法行为时，知道或者 应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知 识产权的行为。可见，构成知识产权侵权的 条件之?，在于行为人主观上要存在希望、 放任造成侵权后果的故意或者疏忽、 懈怠过 失的过错。这就是说，赔偿侵权损失责任的 承担，要求行为人主观上要有过错。如果行 为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。 此条款肯定了知识产权侵权， 当然包括商标 侵权损害赔偿在一定程度上的一个基本原 则为过错责任原则。这与我国〈〈民法通则》 及〈〈商标法》等修改后的知识产权法律确认 的归责原则基本是一致的。 但是，过错责任原则虽然有其巨大优势， 但在商标法中全面适用过错责任原则有其 致命的弱点，即举证责任的分配问题。过错 责任原则适用“谁主张， 谁举证”的基本举 证原则，这对于商标专用权颇为不利。商标 权的公开性使权利人既难以控制他人对于 冏标的利用，又难对他人的这种利用的王观 过错进行举证。实践上的举证困难乃甚至举 证不能屡见不鲜。为了对权利人的进一步保 护，学术界主张在包括商标侵权的知