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合同效力性强制性规定的判断标准 作者：史秀永 发布时间：2011-12-21 10:31:05 我国《合同法》第五十二条第 （五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性 规定的 合同无效。”《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉 若干问题 的解释（二）》 第十四条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’ ，是指效力性强制性 规定。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性 规定的合同才无效，违反法 律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无 效。那么，如何判断合同的效力性强 制性规定呢？这在审判实践中是一个抽象而 复杂的问题，没有严格、统一的判断标准， 而且也很容易发生争议。现笔者就合 同效力性强制性规定的判断标准，谈一下自己的粗浅 看法，以与同仁们进行探讨。 一、首先的判断标准是，看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合 同无效。如 果该强制性规定明确规定了违反的后果是合同无效的， 则该强制性规 定为效力性强制性规定。 例如，我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规 定的：“租 赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”该规定即属于 这种情形。《最高 人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》 （一）》（以下简称《合 同法司法解释（一）》第四条规定 ：“合同法实施以后，人 民法院确认合同无效，应当以 全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的 行政法规为依据，不得以地方性法规、行 政规章为依据 。”但是，该司法解释没 有明确将最高人民法院制定的司法解释规定于确认合同无效的 “法律”范围之内， 以致审判人员对此不时发生争议。一种观点认为，最高人民法院制定的司法解释 不包括于 确认合同无效的“法律”范围之内；另一种观点认为，最高人民法院制 定的司法解释包括 于确认合同无效的“法律”范围之内。前一种观点的理由是， 《合同法司法解释（一）》第四条明确规定了确认合同无效的“法律”范围为“全 国人 大及其常委会制定的法律”，并不包括“最高人民法院制定的司法解释”。后 一种观点的 理由是，“最高人民法院制定的司法解释”是对如何正确适用法律规 范所作出的有权解释， 对各级人民法院处理案件具有普遍的约束力， 应当视为广 司法解义上的法律；《合同法司法解释（一）》第四条没有明确将“最高人民法院制定的 司法解 释”排除于确认合同无效的“法律”范围之外。笔者同意后一种观点，认 为《合同法司法 解释（一）》第四条规定的确认合同无效的“法律”包括“最高 人民法院制定的司法解释。” 只要“最高人民法院制定的司法解释”明确规定应 当认定合同无效的，则司法解释的该条 规定为“效力性强制性规定。”例如，《最 高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释》 第二条 规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买售人订立的商品房预售合同， 应当认定 无效。”该条规定即属于这种情形。 二、 其次的判断标准是，看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国 家、集休、第三人利益及社会公共利益。 如果违反该强制性规定继续履行合同， 会损害国家、集休、第三人利益及社会公共利益的，那么该强制性规定即为效力 性强制性 规定。有观点认为，只有违反强制性规定继续履行合同， 会损害国家利 益和社会公共利 益的，才能认定该强制性规定为效力性强制性规定； 如果违反强 制性规定继续履行合同， 会损害集休利益和第三人利益的，则不能认定该强制性 规定为效力性强制性规定。持这种 观点的理由是，国家利益和社会公共利益高于 集休利益和第三人利益， 国家利益、 社会 公共利益与集休利益、 第三人利益应当 区别对待。笔者对这种观点持否定态度，认为不 应将国家利益、社会公共利益与 集休利益、第三人利益区别对待，应当将上述四个方面的 利益放置于同一位次加 以考虑。因为，我国《宪法》、《物权法》已将国家利益、集休利 益和个人利益放 置于同一位次加以规定，并予以平等保护，禁止任何单位和个人侵犯。 三、 再次的判断标准是，看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的 立法宗旨。 如果违反该强制性规定，会违背我国相关法律的立法宗旨，那么该强 制性规定即为效力性 强制性规定。 我国的每部法律，均在总则中规定了该法的立 法宗旨，即立法目的。在民 法领域中， 《合同法》属于特别法；在商法领域中， 《合同法》属于一般法。根据特别法优于一般法的原则， “立法宗旨”所指的相 关法律 系涉案合同所涉及的特别法， 并不包括一般法和其他法律。如当事人之间 签订的是有关 保险方面的合同，其效力性强制性规定的判断标准为我国《保险法》 的立法宗旨；如当事 人之间签订的是有关公司方面的合同， 其效力性强制性规定 的判断标准为我国《公司法》 的立法宗旨。违反强制性规定是否