劳务派遣行政许可治标不治本.docVIP

PAGE 1 劳务派遣行政许可治标不治本 从2013年7月1日起,新修订的《中华人民共和国劳动合同法》实施,重点对 劳务派遣部分进行了修改。新修订的劳动合同法明确提出,设立劳务派遣公司 的 准入门槛提高,且必须取得行政许可。随后《劳务派遣行政许可实施办法》公布, 并同时开始实施。对此,菲斯克集团（ FescoGroup）劳务派遣专家米绘锦认为, 此次针对劳务派遣的修法无法根治中国劳务派遣领域中的“乱象”,有关措施只 能治标但无法治本。 一、以“堵”代“管”的修法思维 2008年开始实施的《劳动合同法》因对劳务派遣的规定过于“原则”,不仅 未将之前呈现 “非正常繁荣”状态的派遣用工有效规范管理,反而因为使用法 律方式在全社会对这一用工模式给予了合法正名,促使了其“超常规发展”。 2011年2月全国总 工会发布了《国内劳务派遣调研报告》,给出了全国6000多万 劳务派遣工的数据,引爆了全社会对劳务派遣的热烈讨论；至此,关于派遣用工 模式所产生的各种 弊端,及滥用派遣恶意侵害员工合法利益的众多个案,使劳 务派遣的社会名声跌至了最低谷。 因此,自2011年起各地相继出台有关规制劳务派遣的地方性法规或规章,另 有一些地方也开始制定相应的草案。这些地方规定在“保护劳动者”的旗帜下, 开始修改《劳动合同法》的相关规定,增设具有行政许可性质的相关制度几乎成 为这些地方规定的配合特点。这些规定在修改《劳动合同法》的同时,也开始大 面积 突破《行政许可法》的相关规定。2012年6月26日,十一届全国人大常委会 第27次会议审议《劳动合同法》修正草案（以下简称《修法草案》）,2012 年12 月28日《修法决定》公布。新法的公布由于几乎照搬了各地扩大行政权的规定, 等于对各地之前的立法突破给予了正面肯定。修改前的《劳动合同法》规 定, “劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立”；《公司法》规定,“设立公 司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公 司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司”,只有“法律、行政法 规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续”。对于 设立 标准,修改前的《劳动合同法》只要求注册资本不得少于50万元,而《修 法草案》增至100万,《修法决定》进一步增至200万。 可见《修法决定》的立法者希望借助在劳务派遣机构设立的根源上,通过设 置“过滤”机制降低后期的“管理”难度。 二、执法“稀缺”和违法“庞大”的现实矛盾 在我国出于现实的执法资源稀缺的社会事实,特别是劳动保障法领域,我们 向来立法严格但违法成本很低。通过修法,不断提高的法律标准客观上会使违法 现象 增加,通过行政执法纠正时,执法资源成本极高,当这种政府资源不可能 随着违法现象同步增加时,违法会因得不到制止而变得成本更低,这种状况更会 反过来促使 违法现象进一步增加。我国事实上已经出现了极其稀缺的行政执法 资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾,这种矛盾正使劳动监察被动的变为一种 “选择性执法”, 也就是劳动监察机构面对劳动者的大量举报、投诉有选择的 进行监察。可见,如果劳动保障超过社会、经济发展的承受力,执行难就成为一 种现实,劳动者并不能从 中受益。 只要执法“稀缺”和违法“庞大”的现实矛盾难以解决,那么劳务派遣机构 已经从市场上收获的利益,即便出于最基本的社会生存体验,也不会轻易将收获 的利 益“吐”回去或者改变获取利益的方式和途径,笔者认为未来劳务派遣机 构依然会维持当前状况,只会进一步损害我国劳动法律本已脆弱的公信力和权 威。 三、行政许可和注册资金手段的弱约束 有资料证明,劳务派遣在国有企业中泛滥严重。这不仅仅是因为用工单位以 国有企业为主体,还由于经营规模性派遣业务的派遣机构也以国有企业为主,前 置行 政许可措施及200万注册资金对这些“有背景”及“财大气粗”的派遣机 构压根起不到任何作用,也根本无助于治理劳务派遣领域的根本问题。 在国有、外资和民营这三种派遣机构中,经营派遣业务规模最大的是国有背 景的机构。人力资源和社会保障部劳动关系司和劳动科学研究院2009年的研究报 告显示,国有及国有控股、事业单位性质的派遣机构无论从数量上还是从业务规 模上,都占据着劳务派遣市场的绝大部分份额,主导着我国劳务派遣市场。这是 因 为,劳务派遣业务在我国当前还是处理事务性工作的活,国有背景派遣机构 在处理各种劳动争议纠纷,及处理跟政府对接的事务性工作中占有天然的优势。 列举中国 劳务派遣市场的巨头,个个都是国有背景的机构。《就业促进法》第35 条明确规定,县级以上人民政府应设立大众就业服务机构,为劳动者免费提供就 业服务。目 前,我国的大众就业服务机构尚不够完善,政府部门设立的营利性 劳务派遣单位却主导了劳务派