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雇佣从机会平等到条件平等-劳动法论文-法律论文-法学论文 ——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印—— 　　萨托利在其 《 新论》一书中指出: 平等问题的复杂性---我把它称为迷宫---其程度要比自由的复杂性更大.仅此一点足以说明,为什么我们相当娴熟地掌握了自由的技巧,但对掌握平等的技巧差不多仍然茫无头绪.就我们所积累的知识体系和经验来说,用来理解自由我们会感到脚踏实地,用来理解平等却不那么踏实.[1]397罗尔斯虽然在一定意义上重构了现代平等体系,但其理论也并没有使 平等的可把握性和可操作性提升多少.将平等问题引入劳动就业领域导致的困境和引发的困惑,随着时间的推移不仅没有减少反而在增加,就是明证.平等雇佣在今天不仅关涉基本 的保护,也关涉企业社会责任的承担和国家积极义务的履行.而同样重要的是,在雇佣问题上,不仅要有平等的考量,也就是反歧视视角的考量; 还要有自由的考量,也就是契约自由视角的考量.平等与自由,公平与效率,为人们进深思考这一问题提供了基本框架. 　　一、雇佣中的机会平等 　　雇佣领域的平等首先是指机会平等.在自由主义理论框架内,机会平等实质上就是竞争权利平等.自由主义者认为: 权利的平等在分配领域并不是意味着所有人对于所有利益或者资源都能够无差别地拥有或使用,而只能被理解为每个人占有、获取这些资源或利益的同等机会.[2]12德沃金更是指出: 在现实中人们并非具有相同的起点; 有些人一开始便具有明显家庭财富优势或者正式教育和非正式教育优势.其他人因为他们的种族出身而遭受了种种不幸.在决定谁获得或继续保持人人都想要的某些工作的过程中,运气是另一个因素,它有时甚至是一个压倒性的因素.[3]259机会平等是形式平等,形式平等是底限平等,是在尚不具备实现实质平等的领域所必须保有的最低限度的平等.在此意义上,有关反就业歧视的法理以及国际与国内的法律规范,大致将平等雇佣的内涵设定为: 企业在员工雇佣过程中,不得将与合理的工作需要、合理的商业利益无关的应聘者的性别、年龄、肤色、身高、伤残等生理特征以及民族、国籍、宗教信仰、 信仰、语言等社会特征作为是否聘用的选择标准或依据. 　　雇佣领域的机会平等只能是排除不合理区别因素后的 合理区别前提下的平等.在 与 权利领域,所奉行的观念是 基于人格即平等, 和 权利可以仅仅因为公民资格而享有,其实际行使可以由他人代理; 但工作权是在资源 ( 职位机会、升职机会、各种待遇等)有限的前提下,以劳动生产率为目标,通过竞争机制实现的一项权利,且只能由劳动者本人行使. 　　在现代社会中,人的生理身份差别已经不再影响人的 与 权利的平等享有,至少在理论上不存在问题; 但在劳动雇佣领域,人的生理身份差别却仍然严重影响工作机会的平等享有.雇佣领域的机会平等只能是排除不合理区别因素后的 合理区别前提下的平等.在资源有限的情况下,几个能力素质完全相同的人申请一个职位,雇主必然要引入一定的标准与条件作为选择的依据.平等雇佣的法理实质,就是要探讨这些标准与条件的可接受性、合理性与合法性问题. 　　雇佣选择过程的实质无疑是对人的差异性进行甄别取舍的过程.身高、残疾、病源携带、口音、外貌、身材等几乎所有的人的差异特征都有可能被纳入考量之中.即使是那些被普遍列入禁止歧视的民族本源、性别、种族、年龄等因素,在特殊情况下、在特定职位上也可能成为合理区别的考量因素.根据对企业雇佣的影响,可以将人的差异区分为三类: 一是种族、民族、出生地、 观点、宗教信仰等差异.除了特别行业、特别职位的特别需要外,这些差异原则上不会影响企业的劳动生产率和经济效益.对这类差异,法律上要求,除非特别需要,严 别对待.我们可以将这类差异称之为 严 别对待的差异.二是诸如容貌、不构成职业资格的身高、年龄等差异,这些差异可能影响企业劳动生产率和经济效益,但从社会道德立场上应予禁止,或经过适当调整就不再有影响或影响甚小.比如,容貌在某些行业领域内在一定程度上会影响企业经济效益,但对其区别对待往往与社会主流价值观相矛盾,因而需加以必要限制.不构成职业资格的身高差异则可以通过调整工作作业面或工作分工予以解决.我们可以将这类差异称之为 限制区别对待的差异.三是身体力量、敏捷度、知识智力、道德素质、创造力、团队精神、个性等等明显影响工作效率的差异,企业可以根据其与职位具体而明显的相关性设定职位要求,确定职业资格条件.而职业资格条件又可分为必备条件和酌定条件,必备条件为最低职业资格要求,酌定条件则允许企业根据自身情况确定,但二者均须证明其合理性.我们可将这类称之为 职业资格要求的差异.雇佣领域的机会平等只能是真实职业资格和合理商业必要基础上的平等,即具备这种能力资格的人的机会平等,不具备职业资格者则可能