两大法系行政法的差异及其成因与发展趋势——政府与市场关系的行政法阐释.docVIP

一、差异从实质到形式的分流  一行政法的性质自律法与控 权法 在大陆法系国家，行政法是一种自律法，是以行政权和效率为中心的自我约束体系。 行政法的这种自律性主要表现为第 一、调整行政主体与相对人关系的规则体系从属于公法， 私法规则只 有在极少数情况下才被适用。 行政法强调高权、公共利益、积 极主动，具有公益、国民福祉、国家意志之实现之色彩，而与私法不 同。 1 第二、行政法是基于行政权运行的需要而产生的，而不 是司法审查的产物。 通过每一种‘事务’及其在学术上的必要 性来‘制造’一个相应的部门法， 行政法由此而形成， 并自然也确立 了其体系。 同时，行政法的约束力也并非源于其他国家机关的 强制，而是源于行政机关的自我约束。 这不是立法者的创造， 而是由一种内在的必要性自发形成的， 学者、行政机关的要求以及一 些法律规定共同促成了其形成。 2 第三、行政行为的实施不仅 应遵循法定的程序， 其成立还应当符合实质要件， 尽管行政行为的效 力理论极为发达，即重点是对行政作用加以实质性的法律约束 3 在英美法系国家，行政法则是以司法审查和行政程序为中心的控权机 制，是一种控制行政权的程序和方法的法。 也就是说，行政法 是控权法，是立法机关和司法机关用来控制行政权， 防止行政权滥用 和行政专横，防止其侵犯立法权和司法权， 以及当行政权被滥用时予 以补救，从而保障个人自由的程序和方法的法。 行政机关及其 享有的行政权， 对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。 4 总之，行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。 5 宪法灭亡，行政法长存。 6 两个多世纪以来，行政法在 不同国家虽然经历了经济、 政治体制的变迁， 但仍保持了相当的稳定 性。 因此，两大法系行政法在性质上的不同便成为其他差异形成的逻辑起点。 7 二行政法的地位独立的部门法与作为宪法组成部分的行政法 在大陆法系国家，行政法是独立于宪法的一个基本部门法。 学者们认为，宪法是将公权力作出确定的分配的法。 宪法作为对国家权力的规范，等同地处于司法和行政及其权力之上 8，而行政法则是对行政加以规定之法 9，是在人民与行政之关系上， 设定人民之权利及义务， 规定人民与行政之法律关系 10，包括行政机关的组织形式，行政权及其行使的程序和原则，公民 在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政责任等内容。 英美法系国家，宪法是静态的法，行政法是动态的法，行政法是宪法 的组成部分。 11 首先，行政法是行政程序法，是立法机关对行  在 政机关的委任立法等进行监督， 司法机关对行政机关的行政决定进行司法审查，以及通过立法和判例建立起来的约束行政机关的程序规则。 行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法 12，即通过司法审查以便禁锢行政自由裁量权于法定权限之内， 而且要求行政机关遵循行政裁决程序 13 其次，在议会至上或者司法至上的宪政体制下， 行政程序在实质上是实现权力分立或者职能分立的工具， 这也与宪法 的基本属性相一致。 三行政法的形式判例法与成文法 按照 传统的法源理论， 判例在大陆法系国家， 成文法在英美法系国家都不 被认为是正式意义上的行政法渊源。 14 对此，国内学者尚有争 议。 15 但是，判例法在大陆法系国家行政法形成和发展中具有 重要的地位，英美法系国家行政法体系以成文法为显著特点， 这些都 是不容忽视的。 在大陆法系国家，有关行政行为的制度和理论 完全是在行政法院判例的基础上建立起来的。 19 世纪以及 20 世纪初，法国国家参事院确立了一套行政法的规则体系， 其主体是法 官创设的判例法规则而非立法机关通过的制定法。 判例法同时 也是其它大陆法系国家行政法的核心。 法国行政法因而成为其 他大陆法系国家行政法理论的基础。 16 在法国，行政法院判例 的地位高于习惯法； 在德国，行政法院实际上将判例作为现行法来适 用。 17 目前，我国台湾地区的司法实践也倾向于将判例作为补 充性的法源。18 在英美法系国家， 成文法在行政法上大量 出现。 在美国，这种成文法不仅体现为宪法中的授权性规定， 还包括立法机关另行颁布的规则、标准、目标或某个‘可理解的原 则’ 19， 以及《联邦行政程序法》、《情报自由法》和《隐私 权法》等成文法典。 英国没有成文宪法，但却于 1958 年颁布了 具有行政程序法典性质的《仲裁法庭及调查法》。 并且，在借 鉴美国经验的基础上，英国的行政程序法典化还可能进一步深入。 另外，以行政程序立法为基础，其他英美法系国家的行政法法典 化范围也有扩展的趋势。 21 四行政法学的研究重心行为法与程序法 大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。 在 大陆法系国家，法通常被视为是赋予主体实现自己权利和利益的行为 规则，是一种权利法。 22 因而，行政法上关