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关于建筑工程中黑白合同相关问题分析 当今中国房地产开发市场中，建筑工程黑白合同的存在成为业内不可言明的事实， 无论何种规模的房地产开发商都在寻求以黑白合同规避法律的监管， 但黑白合同的存在绝不是房地产开发序列的必然， 也绝不是在说明政府部门对黑白合同的容忍。 只是由于法律对目前建筑工程监管的漏 洞，伴随着房地产市场法律法规的健全， 政府部门对房地产企业的监管也会越加严厉，本文通过对黑白合同法律适用的分析揭示黑白合同 的存在对于房地产开发企业潜在的法律风险。 一、黑白合同定义及由来 黑白合同又称阴阳合同，是指法律法规规定必须进行 招投标的工程项目合同， 开发企业与施工方就同一建筑工程或同一专业工程签订两份不同的合同， 一份用于建设主管部门备案， 另一份是 对外不公开的、 与备案合同内容不一致的私下协议， 前一份备案合同 称为白合同，后一份称为黑合同。 因此黑白合同仅存在于法律 法规规定必须进行招投标的工程中， 强制性招投标以外的工程中不存 在黑白合同。 黑白合同一词最早见于 2003 年 10 月 27 日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告》下称《人大报告》。 《人大报告》是这样报告黑白合同情况的各地反映， 建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出， 所谓‘黑合同’， 就是建设单位在工程招投标过程中， 除了公开签订的合同外， 又私下与中标单位签 订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。 ‘黑合 同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患， 既损害施工方的利益， 最终也损害建设方的 利益。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》 中虽已涉及对黑白合同的处理， 但并未对黑白合同给予定义，也未对黑白合同的效力予以区分， 因此司法实践中对于 黑白合同还要视情况而定。 二、黑白合同的具体表现形式及效力分析 人大报告中以及随后出台的一些系列法律法规、司法解 释均未对黑白合同的定义及区分进行详细的描述， 虽然最高院司法解释第 21 条对黑白合同的结算依据予以确定，但并未真正给予黑白合同效力定位，因此，法律体系的混乱也给司法实践中对此类案件争议的解决带来困惑。 根据目前具体实践情况和合同成立的时间，可将黑白合同作以下分类 1、黑合同在前，白合同在后。 法 律和行政法规规定必须进行招标的工程项目， 发包人未通过招标而直接与施工方签订承包合同， 将工程发包给施工方， 为规避政府监管和 履行备案手续而补办招标手续， 举行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都没有而直接虚构招标事实并编制与之相对应的招标文件， 签 订相应的白合同。 根据《招投标法》第三条在中华人民共和国 境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。 2005 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列 情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效第三 项规定的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《合 同法》第 52 条规定了合同无效的情形第 5 项违反法律、法规强制性 规定的合同无效。 因此，法律法规强制性招投标的工程未履行招标手续，直接发包而签订的承包合同无效。 而为履行备案手 续和规避法律监管而签订的白合同违反 《招标合同法》 第三十二条投标人不得相互串通投标报价， 不得排挤其他投标人的公平竞争， 损害 招标人或者其他投标人的合法权益。 投标人不得与招标人串通 投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，因此，此 种白合同亦属无效合同。 2、白合同在前，黑合同在后；或黑白合同同时签订。 法律法规规定必须进行招标的工程，发包方与 施工方签订备案合同后，同时签订一份有异于备案合同的私下合同， 一般会伴随着双方的承诺书， 声明备案合同仅用于履行备案手续， 不 作为实际履行。 对于此种黑白合同不能简单的以备案与否作为 合同是否生效的依据，备案只是政府对建设工程进行监督的手段。 评判合同的效力还是要从合同生效要件出发，《招投标法》第 46 条 招标人和中标人不得在订立背离合同的实质性内容的其他协议。 黑合同是否构成对备案合同的实质性内容的违反， 何为合同的实质性内容并没有统一标准，通说构成合同八要件称为实质性要件，但是 2005 年山东省民事审判工作座谈会纪要中指出黑白合同之间必须存 在实质性违背， 即中标合同之外的合同必须在工程价款、 工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离， 而不是一般的合同内容