代理服务方案(违约_土地开发).docxVIP

关于 纠纷案 代理服务方案 致： 律师事务所（以下简称“我所”或“本所”）接受贵司代理邀请，就贵司 拟提请诉讼的与 开发有限公司（以下简称开发公司”）之间的合同纠纷 案进行分析论证。下面就我所针对该案的代理方案及代理费用作简要介绍，供贵司领导决 策时参考。 一、 出具本分析报告的法律、法规依据 《中华人民共和国合同法》及相关司法解释； 《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关司法解释； 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》； o 二、 本案的基本事实 根据贵司向本所律师提供的《 投资合作协议》（以下简称“合作协议”） 等相关资料以及贵司的陈述，我们归纳了本案的基本事实线条： 年 、 月期间，贵司与开发公司签订合作协议，约定由贵司作 为投资方，参与开发公司作为开发建设主体的 区土地一级整理项目。 年 月 日，贵司向开发公司转账支付人民币 元首期投资资 金，根据合作协议第 条之约定，合作协议生效。此后开发公司未再贵司通知支付 任何投资费用，亦未向贵司明确解除或终止合同。 开发公司并未根据合同约定基本进度进行土地一级开发整理，为按照合同约定供应土地, 直至 年下半年才开始案涉项目的土地供应。 经过贵司以及本所律师发函催讨，开发公司于 年 月 日向贵司退 还人民币 元投资本金，尚剩余人民币 元元投资本金未予退还。 三、法律分析 （-）贵司主要诉求 通过贵司陈述，贵司的主要诉求为: 要求退还剩余人民币 元投资款本金； 最大限度要求开发公司承担违约责任，包括直接损失以及间接损失（财务成本损失等）， 并要求开发公司按照现行资金市场一般的融资成本承担违约责任。 （二）诉讼风险 本所律师分析认为，本案进入诉讼后，开发公司可能提出的主要抗辩理由为： （1）开发公司可能会根据《 》（ 国土资发 （ 〕 号）第 条的规定主张不可抗力因素（或政策因素）， 主张合作协议无法履行而终止，且不承担违约责任。 （2）开发公司其至可能会以贵司仅支付了第一期投资款后未支付后期投资款而抗辩终止 了合作协议，乂或者开发公司直接承认单方终止合作协议，曲此而根据合作协议 第 条之约定，仅承担贵司实际投资额 %违约金。 （3）开发公司可能会根据合作协议笫 条所约定的贵司应当承担土地成交价低于人 民币 元部分的补足责任（根据贵司陈述，案涉合作范用土地成交价低于人民 币 元），提出扣除贵司应补足的款项后将剩余款项退还给贵司，开发公司甚至可 能据此提岀反诉。虽然根据贵司陈述，开发公司在土地挂牌岀让过程中并未通知贵司，但 纵观整份合作协议，并未明确约定在土地挂牌岀让时开发公司有义务另行书面通知贵司， 仅在第七条约定开发公司“鼓励”贵司参与案涉“净商住用地”的公开出让。此外，根据 《土地管理法》等相关法律、法规之规定，开发公司并不能作为土地出让方，其仅有义务 将整理后的土地交给地方政府，并山地方政府择机进行挂牌岀让。从该角度分析，开发公 司也没有义务就土地挂牌出让事宜特别地书面通知贵司。第三，地方政府作为土地出让方, 在土地挂牌岀让前一般都会通过报纸、网站进行公告，此方式也可以认定为通知的一种方 式。 2 ?贵司要求开发公司按照现行资金市场融资成本承担违约责任的主张可能无法得到支持。 首先，在合作协议中已经对违约责任及违约金计算方式有明确约定，即按照日万分 之 标准计算或按照实际投资额 %计算。目前我国司法实践当中，合同有约 定违约金标准或计算方式的，法院一般均按照合同约定进行处理，除非约定的违约金或计 算标准明显过髙或过低，根据《合同法》笫11条以及《合同法司法解释（二）》第二十 九条之规定，法院可以根据当事人的要求进行适当调整。而本案中，贵司无法举证（或很 难举证并被法院采信）证明山于开发公司的违约行为给贵司造成了较大损失且合同约定的 违约金明显不足以弥补贵司的损失。其次，即使认为合同就违约责任约定不明，法院在司 法实践中一般也不会支持按照民间借贷资金成本承担违约责任的主张，至多只会按照人民 银行公布的同期贷款基准利率判决违约方承担违约责任。 本案的诉讼策略 （-）针对关于开发公司可能提岀的抗辩（或反诉）,积极收集案涉土地挂牌岀让的时间 以及成交时间，确认案涉土地出让时间系在 年之后,已超过了合同约定的案涉土 地应当出让时间，错过了最佳岀让时间、错过了最有利市场条件，对此贵司不应当承担差 价的补足义务，为开发公司可能提出的抗辩（甚至反诉）做好准备。 （二）根据实际情况制定合理、可行的诉讼LI标。鉴于合作协议中对于开发公司未按期供 应土地、未按时向贵司返还各种款项等情形均明确约定了违约金的讣算标准，因此贵司要 求超过合同约定标准支付违约金的请求获得法院支持的可能性较小，如贵司执意提起较高 的诉讼金额，反而增大贵司的诉讼成本。因此，建议贵司制定合理的诉讼U标。 五、律