由于教唆犯在共同犯罪中有着特殊的地位.docxVIP

由于教唆犯在共同犯罪中有着特殊的地位， 故而教唆犯的理论一直为学界所 关注。然而，由于对教唆犯性质持不同的学术立场， 使得教唆犯罪的各种停止形 态亦呈纷纭之势。其中最具争议的，当属教唆未遂。按照通说的见解，教唆未遂 主要包括失败的教唆 （即教唆人虽已实施教唆， 却未能惹起被教唆人实行犯罪之 决意，又可谓教唆本身失败而终了之情况） 、无效的教唆（即被教唆人虽因教唆 而产生实行犯罪之决意， 甚至已为预备行为， 却为着手实行之情况） 和狭义的教 唆未遂（即被教唆人虽因教唆而产生实行犯罪之决意且已着手实行， 却未达到既 遂之情况）三种情形。对于第三种狭义的教唆未遂， 无论何种刑法理论抑或是司 法实务，都毫无争议地认为值得处罚，并认为应当按照犯罪未遂处理。然而，在 失败的教唆和无效的教唆的情形下， 不仅理论上存在争议， 就是在实务上也并无 定论。按照教唆犯的从属性理论认为， 教唆犯具有从属性， 只有被教唆人实施了 被教唆的犯罪， 教唆犯罪才能成立， 当被教唆人没有实施被教唆的犯罪时， 教唆 犯罪根本就不成立，也就无从谈及教唆未遂的问题。 但教唆犯的独立性理论认为， 教唆犯得成立与被教唆人是否实施了被教唆的犯罪犯罪行为无关， 无论被教唆人 是否实施了被教唆的犯罪行为， 教唆犯都成立， 教唆未遂与普通犯罪未遂并不存 在差异。 在实务上，对于其是否应当受处罚，亦为困惑，尽管实务大多认为失 败的教唆和无效的教唆值得科处刑罚， 但是否应当科处未遂犯的刑事责任则存在 相当大的分歧。因此，教唆未遂的可罚性问题不仅具有理论意义， 也具实践意义。 此外，与教唆未遂可罚性直接相关的便是我国《刑法》第 29 条第 2 款的理 解，《刑法》第 29 条第 2 款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教 唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 理论上有见解认为， 此款便包括了通说教唆未遂 的三种情形，但也有见解认为， 此款仅指教唆未遂之第三种狭义的教唆未遂的情 形，此外，即使持此款包括教唆未遂三种情形之论者， 亦有认为其按未遂犯之处 罚，明显不当。因此，着力于教唆未遂的可罚性的研究，对《刑法》第 29 条第 款的理解适用和立法修改甚有意义。 在大陆法系的德国和日本， 教唆未遂的可罚性之争主要囿于共犯从属性与共 犯独立性的讨论中。 共犯的从属性理论认为， 教唆犯具有从属性， 只有被教唆人 实施了被教唆的犯罪，教唆犯罪才能成立。当被教唆人没有实施被教唆的犯罪时， 教唆犯罪根本就不成立， 也就无从谈及教唆未遂的问题； 而共犯的独立性理论认 为，共犯的成立与正犯是否实施了正犯行为无关， 无论正犯是否实施了正犯行为， 共犯都成立， 具体到教唆犯罪， 根据共犯独立性， 教唆犯得成立与被教唆人是否 实施了被教唆的犯罪犯罪行为无关，无论被教唆人是否实施了被教唆的犯罪行 为，教唆犯都成立。所以，从一般意义上说，在德日持共犯从属性说的论者认为 教唆未遂不具可罚性，而持共犯独立性说的论者认为教唆未遂具有当然的可罚 性。但是，也有共犯的从属性论者认为， 应当设立独立的处罚规定来处罚失败的 教唆和无效的教唆的情形，所以，间接承认了教唆未遂的可罚性。整体来看，德 日刑法主要从理论的逻辑演绎中探讨教唆未遂的可罚性。 据储槐植先生的研究， 美国刑法中教唆罪的构成， 只要求行为人有教唆他人 实施犯罪的行为， 而不要求被教唆者实施了被教唆的罪。 这就是说，有了教唆行 为就构成既遂罪， 进而从理论上说， 应当处罚教唆未遂。 但侧重于行为对客观世 界造成危害的论者认为， 教唆未遂不应当、 至少是不必要受罚， 因为从整个犯罪 的客观过程看， 教唆行为相当于犯罪的预备行为， 甚至是预备以前的行为， 处罚 这种行为并不完全符合刑法的基本目的。 当然，如果是侧重于行为人主观危险性 的论者，那么认识就不会是相同的了。