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本土化视域下案例指导制度困境问题初探 关键词 案例指导制度 困境 成因分析 面向 作者简介：戈沛东，新疆大学法学院，本科，研究方向：司法制度。 中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.129 一、引言：制度运行回顾 案例指导制度 已正式推行实施近8年，随着中国特色社会主义法治体系建构日趋完备，其无论是在实践运行层面还是理论研究层面均愈发稳定和成熟， 但这之中仍存在尚待完善的制度内容，需要对之进一步研究，以期建构一个更趋完备的案例指导制度体系。 事实上，自20XX年始，最高人民法院研究室就一直为案例指导制度做出若干实践调查、理论研究等前期准备工作，并于20XX年首先在内部出台了《最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见（征求意见稿）》。这一份征求了全国人民代表大会法工委意见，并经过学者反复讨论论证的内部意见稿中，明晰了关于指导性案例的发布主体与指导性案例自身效力作用等问题。20XX年，最高人民法院正式下发《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，正式在全国司法系统范围内推动案例指导制度的施行，但该规定仍然仅仅解决了该制度构建中需要指明的一部分内容，对一个成熟完备的制度体系而言，其仍有许多值得进一步探索与解决的问题与争议。 需要注意的是，我国作为大陆法系国家，法律制度与国情均与英美法系国家有着较大的区别，因此，在我国案例指导制度诞生之初，便具备我国独有的特色，与两大法系下国家的判例援引的法律传统均有着本质性差异。因而，在对当前案例指导制度运行现状所反映出的问题做分析之时，不能脫离我国国情，以本土化的视角寻求解决方式与制度突破。 二、溯源：制度困境之成因分析 作为我国司法案例适用的新形式，案例指导制度构建于我国特定国情与特有的司法体制改革背景的土壤与环境中，在长达多年的实际运行中，出现若干难题与困境留待解决 。因而下文将从制度设计本身、制度参与主体以及制度运行实践三个方面对制度困境成因加以分析探究。 （一）制度瑕疵：自身功能的失范 1.标准不明 最高人民法院在其下发的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中提出，各级法院“应当参照” 各指导性案例，且指导性案例要“供各级人民法院在审判类似案件时参照”，这其中的“应当”与“类似”的要求，难以在实践中得以执行。 首先，从我国法律条文来看，一般情况下，“应当”二字出现时为效力性强制规范，是必须被适用的，因而从字面意义上解读“应当参照”就是要求各级法院需严格参考指导性案例的规定。但也有学者认为，最高法下发的规定可参照也可不予参照。这显然有矛盾之嫌，即如若法官在遇到应当参照指导性案例的案件的时候选择不予参照，“同案同判”的制度构想便会落空。所以，这一概念的模糊化正制约着案例指导制度的推进。 其次，就英美法判例制度的特点而言，法官在其中需要掌握的一项技术为识别，进而决定是否可以以判例审案。而我国，虽判例制度与案例指导制度存在着差异，但“识别”的技术确是两个制度运行中法官所必须掌握的。案例指导制度中，法官也需要对于基本案情、所涉法律等因素进行考量，以确定是否可以参照某一个或某一类指导性案例的裁判思路。而最高法下发的规定中，仅对于参照标准设定为“类似”二字，这就使得法官在援引、参考指导性案例时难以确保准确性。最高法在未统一规范“类似”的鉴别细则之前，法官主动援引参考指导性案例时自然不具备主动性。 2.选编机制存在缺陷 首先，遴选基本标准可操作性较弱、实践意义不强。从最高法的《关于案例指导工作的规定》中的表述可知，“社会广泛关注”“典型性”“疑难复杂”等具象的遴选条件最高法却并未在《规定》中进行回应。以“社会广泛关注”标准为例，司法实践中，是以法律适用具有重大影响力还是以社会舆论舆情影响力或者二者兼有，均是值得商榷的问题。 其次，由下而上的推选机制制约基层法院、中级法院推荐的积极性与主动性。 20XX年，最高法公布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则，对《规定》中的报送主体、程序等规定进一步细化。但实际上，一个基层法院推选的案例要经过全国四级审委会的讨论、评估，在缺乏推选激励机制而又需经多重程序却仍不能保证案例成为指导性案例的时候，推举案例便不会成为工作的重心。 3.监督与救济措施空缺 首先，最高法下发的《规定》及其实施细则并未留有制度运行过程中的外部监督空间。最高法虽然设置有专门的机构负责案例遴选，但难以确保过程是完全合法、正当的。 其次，对于法官而言，在参考指导性案例做出裁判出现问题后，如果是指导性案件本身出现问题而非法官自身的原因，那么对于当事