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（合同制定方法）论合同法 代位权制度 论合同法代位权制度 摘要：代位权制度作为合同法新设立的法律制度，于市场经济发展过 程中，发生了大量的三角债，连环债，严重影响了制约了我国市场经 济的发展，而壹些债务人于现实中故意不主张自己的债权，甚至放弃 自己的债权，而逃避自己债务，严重损害了债权人的利益，为了让我 国市场经济得以顺利发展，合同法特设立了代位权制度，保障债权人 债权的实现。 本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定，就代位 权的概念、历史渊源、意义作简要概括，明确代位权的含义，重点对 代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究，认真分析，从而更 进壹步明确代位权的行使及其效力问题，以此引出我国法律关于债权 人制度规定，最后，就我国现行代位权制度存于的不足，有针对性地 提出几点建议。 关键词：代位权；债的保全制度；构成要件； 一、 代位权的概念和特点 所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债 务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权， 能够自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。 代位其原意就是 “使壹人代替他人的位置”。最早于罗马法中也有关 联规定。而于近代，把代位权作为壹种正式法律制度是法国民法典， 其初衷是想作为执行法的壹种补充，保证债权人的利益，保证交易安 全，随后日本民法典，西班牙民法典，意大利民法典及我国台湾民法 典均予以了借鉴，我国的合同法也同样引入了该制度。1 代位权的特点有 1 ．债权人代位权是债权人以自己的名义行使债权人的权利。这不同 于代理权，而且代位权制度突破了债的相对性，将债权向第三人主张， 因此作为债的相对性的突破，其债权的效力不仅及于了债务人，而且及 于和债务人发生关系的次债务人。 2 ．债权人代位权的行使的目的是为了保全债权，因此于履行期到来 之前，债权人为了保持债务人的财产也能够行使代位权。这不同于债权 人对债务人的请求权。即债权人行使代位权必须以保全债权为必要，债 权人必须通过诉讼程序，于自己债权的范围内行使权利。 3 ．债权人代位权的行使，前提必须是债务人有怠于行使到期的债务 人的债权的消极行为，而这区别于债权人的撤销权，撤销权针对的是债 务人做出了危害债权人债权处分自己财产的行为，对于此行为债权人有 权予以撤销。 我国《合同法》第 73 条规定： “因债务人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害的，债权人能够向人民法院请求以自己的名义代位行 使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。 二、设立代位权制度的意义 众所周知，于传统民法中，债权具有相对性，债法的基本原则就 是相对性，即债权人债务人的权利义务效力只及于债的双方之间，债 以外的第三人不受其约束。因而，于过去，债权人只能照特定的债务 1张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社， 1991. 612. 人的全部财产主张权利，可是于实践中不可避免的出现这样壹种情况， 就是债务人恶意促成自己履行债务能力的丧失，比如不主张自己的债 权，恶意低价转让自己的财产，于这种情形下，如果因此对债权人的 债权造成损害的话，这显然是对债权人来讲是极为不公平的，也显然 违反了最基本的公平诚实信用理念，因此，为了保障交易安全，保证 市场经济的顺利发展，于特殊情形下，应该允许突破债的相对性原则， 由此，代位权制度应运而生。2 债权人的代位权制度确立有重要的现实意义和法律意义，它有效 的保障了债权人的利益，保障了交易的安全，为商品的流通环节的畅 通，及债权人充分行使债权提供了有效的法律保障，这充分显示了民 法的公平，公正，合理。 三、代位权的构成要件 根据我国合同法及关联司法解释，债权人代位权的成立要件有下列以 下几点， 1 ．合法性要件，即债权人对债务人的债权合法、确定。 债权的合法、有效存于是债权人行使代位权的前提和基础,因为债 权人的代位权是针对债务人对于自己的债权怠于主张，为了保全自己 的债权而产生的壹项从权利，这就要求作为主权利的债权人的债权必 须是合法，确定有效的。 2 ．债务人怠于履行已到期的债务且怠于行使自己的到期债权。 合同法解释规定了更为具体的规定，即债务人怠于行使到期债 2李开国,张玉敏.中国民法学.北京:法律出版社,2008. 权的对债权人造成损害的的情形是指