《反不正当竞争法送审稿》总则部分条文的几点意见.docx

《反不正当竞争法 (送审稿 )》总则部分条文的几点意见 2 月 25 日国务院法制办就 《反不正当竞争法 （送审稿）》（以下简称《送审稿》 ）公开征求意见以来，学术界的反响 比较强烈。总体来说，送审稿相比现行法在理念、内容等方面都有不少进步，但诸多条文在理论基础、规则构造以及立法技术、文字用语等方面还需进一步打磨。一部法律的总则部分往往能够决定这部法律的体系定位、规则脉络和立法格调，而且由于反不正当竞争法在发展历史上呈现出浓厚的案例法和道德法色彩，总则部分的条文因其一般性特点将在未来不正当竞争行为的制止中发挥越来越重要的角色――近年来的网络不正当竞争纠纷的解决已经充分说明这一点。因此总则部分的条文设计在该法的制定和修订过程中应格外引起关注。现就《送审稿》总则部分的进一步完善提出如下意见。 一、关于本法的规制对象 【第 2 条第 1 款】将“经济活动”改成“商业行为”【理由】《送审稿》规定的“经济活动”过于宽泛，通 常都会认为涵盖了民事交易和商事交易等与财产相关的行为，在民事交易活动中违反自愿、平等、公平原则应当受到 民法（包括《民法通则》 、《合同法》、《物权法》等）规制， 不应作为本法的规制对象。反不正当竞争法旨在为所有商业行为建立一个公平的竞赛场而提供规范，将“经济活动”改成“商业行为”更为准确。与促进销售或获得商品或服务相关的行为均为商业行为，商标使用行为也是一种商业行为，《商标法》第 48 条“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”实指“商业行为” 。在比较法上，现行德国《反不正当竞争法》 （ UWG）和欧盟《不正当商业行为指 令》（ UCPD）（2005/29/EC ）的规制对象均为“商业行为” ，以故意促销或获取商品或服务为特征。 二、关于本法的保护对象 【增加第 2 条第 4 款】本法所称的消费者，是指一个商业行为所针对消费者群体中的普通的理性消费者。 【理由】第 2 条第 2 款将“消费者”纳入反不正当竞争法的保护对象，使“经营者” 、“消费者”和“市场秩序”成为反不正当竞争法的三重保护对象，是反不正当竞争法走向 现代化的重要标志， 值得称颂。《送审稿》 第 3 款增加了 “经营者”的定义，但较为遗憾的是，没有在该条中作出“消费 者”的界定。建议在第 2 条增设第 4 款专门规定“消费者” 的含义，理由有三：第一，消费者已经成为第 2 条第 2 款的保护对象，自然要界定消费者的含义（以及究竟何种行为构 成“侵害消费者的不正当竞争行为” ）；第二，消费者是诸多 具体不正当竞争行为判定的标准立场， 假冒之诉、 虚假宣传、 商业诋毁等行为的判定都涉及“消费者”的具体内涵，当然 需要在总则部分对其含义进行明确；第三，第 17 条授予了 “消费者” 诉权，这是反不正当竞争法保护目的的直接体现。 但是“消费者”是什么？是个体消费者还是抽象消费者？这直接决定了个体消费者享有诉权还是消费者协会享有诉权。因此需要在总则部分明确“消费者”的涵义。 通过制止经营者从事扭曲竞争秩序的行为，一方面竞争 者的特定利益得到补救（从而得以站在同一起跑线展开业绩 竞争），一方面消费者能够享受业绩竞争带来的福利，再有 一方面公平的竞争秩序和竞争擂台得以维护和打造。因此， 反不正当竞争法所保护的消费者，是指一般性、抽象性的消 费者，由消费者协会所代表。个体消费者的权利则通过合同 法、侵权法、消费者权益保障法进行保护。在比较法上，个 体消费者几乎没有诉权，尽管一直伴随争议，德国、日本、 奥地利等国家在多次立法进程中均最终未引进个体消费者 的诉权。《送审稿》第 2 条的“消费者”应定位为一般消费 者或抽象消费者，而不是个体消费者。具体在给“消费者” 作出定义时， 一方面可以参考 《商标法》 及其司法解释中 “相关公众”的涵义，一方面则可以借鉴比较法经验。如欧洲各 国的文本（以 UCPD为典范）均选择一个消费者群体或特定消费者群体中的中等成员作为标准。这种“中等”消费者不 是极其谨慎的消费者，也不是极其马虎的消费者，而是一个普通的理性消费者。 此外从逻辑上看，既然第 2 条第 2 款已经将消费者作为反不正当竞争法的保护对象，且《送审稿》第二章规定的具 体不正当竞争行为大多为侵犯经营者利益的行为，基本没有 看到专门侵害消费者利益的不正当竞争行为（所谓的压迫行 为），建议最好能在本条中一般性规定压迫行为的构成，比 如：经营者未尽专业谨慎义务（消费者通常对经营者的专业 能力和谨慎程度有所期待，期望经营者有专门技巧并顾及对 消费者的影响而谨慎行事，不符合这种期待则违背专业谨慎 义务，这区别于民事主体的一般注意义务） ，损害消费者作 出理性决定的能力，从而导致消费者作出其本不会作出的行 为，该种商业行