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毒品犯罪“明知”的认定X 一、问题的引出 [案例一]酒吧老板甲与店内兼职的女大学生杜某商量后，委托其送手包样板到吉隆坡给急需的朋友，报酬3000元并报销费用。杜某随即出发，在白云机场托运行李时，从携带的手包样板夹层中查获14包共重5公斤的冰毒。杜某辩称对该毒品不知情。法院最终认定杜某对“毒品”明知，以走私毒品罪判处无期徒刑。 [案例二]莫某两次帮乙去云南带玉石共获利2000元，此次又以相同报酬帮乙带玉石。上家在瑞丽把一行李箱玉石给莫某，要求其乘卖家包车到芒市后再飞回昆明。后莫某在芒市机场托运时，从箱内夹层中查获1包1公斤的海洛因。莫某辩称对该毒品不知情。法院最终以莫某不“明知”判决无罪。 毒品犯罪中“明知”的认定是一个普遍性的难题。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其第2条列举了八种认定“明知”的情形;最高人民法院又于2008年发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），其第10条在《意见》基础上又增加了两种认定 “明知”的情形。上述司法解释及司法解释性质文件关于“明知”认定的规定形式上清晰而明确，但案例一和案例二参照适用时却出现了案情相似结论不同的判决结果。细究之，案例一显然认为司法解释认定“明知”的方式是推定，案情出现列举的情形“采用高度隐蔽的方式携带、运输物品”时即认定“明知”;案例二则认为是间接证明，虽然案情中存在司法解释列举的情形，但综合分析无法排除合理怀疑时即否定“明知”。《意见》和《纪要》认定“明知”的方式是推定还是间接证明？应当如何认定毒品犯罪中的“明知”？本文将对此展开讨论。 二、推定、事实推定与间接证明的界分 推定、事实推定和间接证明是对运用间接证据证明案件事实方式的三种不同称谓，但对三者的界限缺乏明确的区分导致理解和适用上产生混乱，有必要予以澄清。 （一）推定的含义和特征 推定是毒品案件中认定“明知”较常用的一个概念，但究竟何谓“推定”未必明确。尽管有关推定的论述众多纷繁，但正如德国证据法学家罗森贝克所言：“没有哪个学说会像推定这样，对推定概念的界定如此混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”著名证据法学家莱德也曾指出：“尽管学者关于推定有大量的论述，但是对如何规范推定仍然是缺乏共识的。”我国学者龙宗智教授也认为，即使在今天，何谓推定，不仅概念界定上有不同表述，更是在具体应用中（包括论著中的应用及司法实践中的适用）说法不一，甚至自说自话缺乏逻辑一致性和统一性。这是不同法域普遍存在的问题。尽管论争浩繁复杂，中外学界还是在最低限度上形成了关于推定的如下共识性结论，即推定系通过证实A要素（通常即“基础事实”）而直接推认B要素（通常即“推定事实”）成立的法律范畴，是存在于A要素与B要素间的一种关系。 基于上述共识性定义，推定具有如下特征。其一，需要一定基础事实的存在。基础事实是推定存在的前提，也是其展开的逻辑起点。推定事实因证明困难等原因，其成立需依赖于基础事实，否则推定事实就成了无源之水、无本之木，正当性和合理性将荡然无存。其二，基础事实得证直接导致推定事实的成立。推定事实是证明的终极目标，但在其他方法或手段难以甚至无法证明推定事实的情况下，推定是转换证明目标于较易证明的基础事实，进而在其获证的基础上认为证明目的已经达成的证明过程。此种意义上，推定具有转移证明对象、简化证明过程的作用，这也是推定产生的缘由和所具有的效用。其三，基础事实与推定事实之间存在经验法则和逻辑关联。基础事实并非任意而为，作为推定的基础必须与推定事实存在相当的关联，否则会引起推定事实可信性的极大降低。从理论上讲，基础事实到推定事实的过渡，是一种逻辑和经验上的跳跃，它建立在对经验规则的信赖和法律规定的遵守之上。其四，存在反证时推定事实不成立。概率上看，基础事实的成立并不百分之百得出必然性的推定事实，存在得出其他结论的可能性。为保证推定结论的可靠和准确，允许存在反证时推翻推定事实。明确推定的定义和特征，有利于我们在理论研讨和司法实务中正确理解和运用推定。 （二）推定与间接证明的异同 间接证明，顾名思义，即运用间接证据证明待证事项至相应标准，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法 的解释》第105条对其作了明确的规定。作为两种不同的证明方式，之所以容易在二者之间产生混淆，是因为间接证明和推定在形式上存在如下明显的共同之处：一是均系在缺乏直接证据时采用间接证据证明待证（推定）事实;二是间接证据（基础事实）与待證事实之间存在经验法则和逻辑关联;三是缺乏有效反证时待证事实才得以证成。 /中华人民共和国刑事诉讼法