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麦考密克的法律修辞学理论探析    　　麦考密克（Neil MacComick，1941-2009），英国着名法哲学家，扞卫了分析实证主义法学传统，是当代世界法律哲学领域中最重要的人物之一。分析法理学之分析;属性，内蕴于实践理性的法律推理理论，显示于法律修辞论证理论之中。因此，梳理与分析麦考密克的法律修辞学理论，不但对于深层了解麦考密克的法律方法理论大有帮助，而且对中国的法律修辞学研究具有重要启示价值。 　　一、法律论证的修辞功能 　　法律论证的说服力;选择，促使思考法律三段论方法的修辞转型，还需阐释演绎证立的法律方法地位。 　　（一）法律论证的说服力;选择 　　麦考密克认为，为好的法律推理进行阐述和说明的整个活动，均需在法律秩序的各种基本价值之下进行，因此以该类价值为语境的法律推理活动是说服性的而非证明性的，以英国、欧盟国家的诸多案例裁决为例，试图勾勒出法律语境中真正有说服力的论证特性，这是对新修辞学;的某种贡献；修辞学自身将是那个可以用来试图在这两个明显相互矛盾的常识之间找到一种有说服力的调和或平衡的东西。[1]18法律修辞学试图勾勒出法律语境中真正有说服力的论证之特性，旨在对那些让我们能够（如果我们还能够的话）在较好论证和较差论证、更具理性说服力的论证和更不具有理性说服力的论证之间做出区分的论证优缺点确立起一种看法。[1]前言3对相互竞争论证的相关分量予以评价过程，注定是个多、少问题，是个观点问题，需要做出判断。若各种论证常常看似势均力敌，则我们如何才能确定哪一个论证更强、更有力呢？我们几乎从来不敢肯定，不像我们在证明性论证当中那样可以肯定，因为在证明性论证中把前提认作是不证自明的或由经验证明为真的真理，使得我们能够从那些前提当中推导出一项只要其前提站得住脚则不可置疑的结论，在法律中，主观确信有时是可能的，法律跟真理关系不大，而只关乎能依据法律程序和证明标准予以证明的、可适用于任何被法律视为相关且可采纳证据；只要法律是各种法律诉求或控告以及法律辩护的基础，法律就是属于某种可争辩东西，但有时并不总是终局性的，但一直至少是说服性的。[1]19-20常常可以建立起一组有说服力理由或论证单元去对某一法律问题或法律争议的一项解决提供强有力支持；它常常是一个在各方所做的每一论证都受到对方所提出有效论证的有力回击的辩证情形，在大有争议和大有理由的两种情况之间做出选择的问题。[1]27 　　（二）法律三段论的修辞转型 　　法律论证的说服力;选择，促使思考法律三段论方法的修辞转型。中外学者对于法律三段论的地位认识不一，甚至相左。[2]133-144麦考密克认为，法律中所可能存在的确定性至多是一种受限的、可废止确定性。[1]44三段论在法律思维中扮演一种十分重要的结构化角色，尽管并不是所有法律思维都是通过这种结构独自完成。形式逻辑和演绎推理在法律中的确很重要，承认这一点并不是要一个人去否认非形式推理、或然推理以及各种意义和模式的修辞在法律中所扮演的极其重要角色。对法律三段论推理的核心地位表示欣赏是在法律情境中理解它们的一个条件，一般而言，法规是一些易被理解为具有规范性意义且当被理解为包含一组句子系列时容易等同于某种规范性框架的句子系列；法规的制定和颁布旨在为一种被理解为是正在形成中的法律秩序设定新的行为规范和责任规范；这一形成中的法律秩序之内容通过该法规的制定而有所修正，从而与该法律制度相契合；为了说明一个人是如何依赖于某一法规的，他必须明确指出哪些条款（该法规文本中的哪个句子或哪些句子）被认为是相关条款，可适用于他所辩护的案件；检察机关或行政机关或诉讼当事人都必须告诉法院该法规中的哪一部分、哪一编号的句子会存在争议；这里真正值得关注的是对什么是相关的;之看法；如何对它进行测试？我们怎么知道什么是相关的？如果一个人提出相关的;事实主张，要求法院按照法律法规中某个条款或某些条款做出审理，重要的行动是你去阅读该法规从而找出什么是相关的就是了。[1] 　　一项诉求的所有要点都证明没有争议，所有需要证明的事情事实上都已经被证明，那是永远都不可能提前假定的东西，就每一个概念而言，我们不得不在我们所提出的案件中用具体实例来阐明，但是每一个这样概念词都需要解释，因此从理解法律要旨和它与周围法律要旨方面看，从适合于所讨论法律领域的正义方面看，它是解释；对一般意义上使用语词和概念当前可能存在争议，例如法言法语充斥于各种相互对立的因果关系理论；在此类解释的一般性问题上，一项诉求总是能够成为必须解决的问题，在我们所考虑的各种解释性推理当中，实际情况不仅在于一个人不得不得出一种解释性结论，然后才能将该制定法适用于他手中案件，或者得出结论说它不适用于此案；实际情况还在于，那些结论自身